Członkowie grupy w jednym przetargu

Ustawa - Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia z udziału w przetargu wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331, z późn. zm.) złożyli odrębne oferty, odrębne oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ustawa p.z.p. nakłada na firmy składające oferty obowiązek przekazania zamawiającemu w terminie trzech dni od dnia publikacji informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej lub jej braku (wymóg art. 24 ust. 11). Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innymi wykonawcami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Złożenie oświadczenia w wyżej wskazanym zakresie jest niezbędne dla zweryfikowania przez zamawiającego, czy nie zachodzi konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powodu zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Sposób sformułowania normy zawartej w art. 24 ust. 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych oznacza, że informację dotyczącą grup kapitałowych należy złożyć w każdym postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jego wartość szacunkowa przekracza równowartość 30 tys. euro.

Ustawa p.z.p. nie określa definicji pojęcia "grupa kapitałowa", w tym zakresie odsyłając do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pojęcie grupy kapitałowej należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez innego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Wskazana definicja niestety nie jest precyzyjna i pozwala na szerokie interpretowanie jej zapisów.

Biorąc pod uwagę cel przepisu zawartego w art. 24 ust. 11 ustawy p.z.p., jakim jest wyeliminowanie zmów wykonawców oraz utrudniania dostępu do rynku zamówień publicznych poprzez ograniczanie konkurencji, należy w sposób restrykcyjny podchodzić do obowiązku złożenia oświadczenia, a w przypadku wykazania, że wykonawca jest w grupie kapitałowej z innym wykonawcą składającym konkurencyjną ofertę w postępowaniu, do analizy zasadności dowodów wskazujących na brak zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu.

Ochrona konkurencji

Analizując dowody (przedkładane przez wykonawców w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 11 ustawy p.z.p.), zamawiający powinien mieć na uwadze, że złożenie dwóch ofert w jednym przetargu przez dwa podmioty będące w grupie kapitałowej nie jest zabronione przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wynika to z dyrektyw, które dopuszczają możliwość złożenia konkurencyjnych ofert w jednym postępowaniu przez wykonawców będących w grupie kapitałowej.

W wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur (C-538/07) wskazano, iż grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny. W uzasadnieniu sędziowie trybunału jednoznacznie podkreślili, iż zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym.

Skutki braku oświadczenia

Termin złożenia oświadczenia w zakresie pozostawania lub braku pozostawania w grupie kapitałowej (trzy dni od publikacji informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej) jest terminem zawitym, co powoduje, że zamawiający nie ma uprawnień do jego wydłużenia. W związku z powyższym, w przypadku gdy otwarcie ofert przetargowych nastąpi w piątek, wykonawca zobowiązany jest najdalej w najbliższy poniedziałek przekazać zamawiającemu oświadczenie w zakresie przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej.

Brak złożenia oświadczenia w wynikającym z ustawy p.z.p. terminie nie powinien skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wynika to z faktu, że niedotrzymanie trzydniowego terminu na złożenie oświadczenia w zakresie grupy kapitałowej nie zostało w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych obarczone konsekwencjami polegającymi na wykluczeniu wykonawcy.

W konsekwencji jeżeli wykonawca nie złoży oświadczenia w terminie trzech dni, zamawiający powinien na podstawie art. 26 ust. 3 wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakującego oświadczenia. Brak uzupełnienia oświadczenia na wezwanie zamawiającego powinien dopiero skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 prawa zamówień publicznych.

@RY1@i02/2017/025/i02.2017.025.21100020c.801.jpg@RY2@

Marek Okniński