Można uniknąć kary, zapobiegając korupcji

W dniu 1 lipca 2011 roku w Wielkiej Brytanii wchodzi w życie nowe prawo antykorupcyjne (dalej: ustawa antykorupcyjna). Przyznaje ono brytyjskim sądom jurysdykcję - także nad przedsiębiorcami spoza Wielkiej Brytanii, jeśli prowadzą oni na jej terenie działalność gospodarczą, a także gdy osoby z nimi powiązane, działające z zamiarem przysporzenia im korzyści, popełniły na terenie Wielkiej Brytanii przestępstwo przekupstwa. Sposobem na uniknięcie odpowiedzialności jest wykazanie, że zachowanie korupcyjne sprawcy przestępstwa przekupstwa zaistniało mimo stosowania przez przedsiębiorcę wewnętrznych procedur mających przeciwdziałać takim zjawiskom.

Sprawcą przestępstwa braku przeciwdziałania korupcji może być wyłącznie przedsiębiorca. Zgodnie z ustawą antykorupcyjną jest nim jednostka organizacyjna prowadząca działalność gospodarczą na terenie Wielkiej Brytanii bez względu na swoje pochodzenie - w tym przedsiębiorca zagraniczny. Istnieje wątpliwość, czy definicja przedsiębiorcy zagranicznego obejmie również osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Przeciwko takiej możliwości przemawiać może literalna wykładnia przepisu, odwołująca się do jednostek organizacyjnych jako takich. W brytyjskiej praktyce prowadzenie przedsiębiorstwa powiązane jest z wykorzystaniem jakiejś formy organizacyjnej. Inaczej jest w Polsce, gdzie nadal stosunkowo duże przedsiębiorstwa prowadzone są przez osoby fizyczne prowadzące działalność na podstawie wpisu do ewidencji. Nie można tym samym wykluczyć, że sądy brytyjskie uznawać będą także zagraniczne osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą jako przedsiębiorców objętych zakresem podmiotowym ustawy antykorupcyjnej.

Kluczowym elementem dla objęcia przedsiębiorcy zagranicznego zakresem podmiotowym ustawy antykorupcyjnej będzie fakt prowadzenia przez niego działalności gospodarczej na terenie Wielkiej Brytanii. Kryterium prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego spełnione jest również w przypadku, gdy działalność taka na terenie Wielkiej Brytanii prowadzona będzie jedynie we fragmentarycznym zakresie. Ewentualne wątpliwości co do faktu, czy przedsiębiorca zagraniczny w istocie prowadzi działalności na terenie Wielkiej Brytanii, rozstrzygane będą na jego korzyść.

Wskazuje się na przykłady przedsiębiorców niebrytyjskich, aktywnych na terenie Wielkiej Brytanii, jednak niespełniających kryterium prowadzenia tam działalności gospodarczej. Samo dopuszczenie papierów wartościowych spółki niebrytyjskiej do notowań giełdowych na giełdzie w Londynie nie będzie oznaczało, że spółka taka prowadzi działalność w całości lub części na terenie Wielkiej Brytanii, a w związku z tym objęta jest definicją przedsiębiorcy zagranicznego w rozumieniu przepisów ustawy antykorupcyjnej. Podobnie samo posiadanie przez podmiot spoza Wielkiej Brytanii spółki zależnej w Wielkiej Brytanii nie oznacza, że podmiot taki traktowany będzie jako przedsiębiorca zagraniczny prowadzący tam działalność gospodarczą. Spółka zależna może bowiem działać niezależnie od podmiotu macierzystego lub innych podmiotów z grupy.

Przedsiębiorca zagraniczny będzie mógł zostać pociągnięty do odpowiedzialności za brak przeciwdziałania korupcji, w następstwie popełnienia przez osobę powiązaną przestępstwa przekupstwa - jeśli sprawca tego przestępstwa działał z zamiarem przysporzenia przedsiębiorcy zagranicznego korzyści majątkowej. Ustawa antykorupcyjna definiuje osobę powiązaną jako świadczącą usługi w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego. Może nią być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Nieistotny jest charakter, w jakim działa osoba powiązana. Z tej przyczyny definicja tej osoby obejmuje również pracowników (którzy z reguły świadczą usługi na rzecz pracodawcy), usługodawców, wykonawców i podmioty zależne. Intencją ustawodawcy jest, aby definicja osoby powiązanej była na tyle szeroka, aby objąć również sytuacje, w których przekupstwo popełnione zostało przez sprawców nawet luźno powiązanych z przedsiębiorcą zagranicznym.

W przypadku zaistnienia sytuacji, w której łańcuch dostaw obejmuje kilku dostawców lub gdy w projekcie uczestniczy główny wykonawca i wielu podwykonawców, w tym podwykonawców zatrudnianych przez podwykonawców, uznawane będzie, że przedsiębiorca zagraniczny ma możliwość sprawowania kontroli wyłącznie nad partnerem, z którym łączy go bezpośredni stosunek umowny. Głównym sposobem przeciwdziałania przez przedsiębiorcę zagranicznego korupcji zaistniałej w stosunkach opartych na łańcuchu kooperantów jest zastosowanie odpowiednich procedur (np. stosowanie procedur oceny ryzyka, włączenie do umów odpowiednich zastrzeżeń i gwarancji) oraz zobowiązanie partnera umownego do stosowania podobnego podejścia w relacjach ze swoimi kooperantami.

Przedsięwzięcia joint venture mogą przybierać różne formy: stanowić podmioty prawne bądź konstrukcję o charakterze czysto umownym. W przypadku joint venture działających jako odrębny podmiot przekupstwo popełnione w jego ramach może skutkować odpowiedzialnością karną po stronie uczestnika, jeżeli joint venture działała na jego rzecz, a celem przekupstwa było przysporzenie mu korzyści. Zatem samo istnienie joint venture jako podmiotu nie będzie skutkowało automatycznym uznaniem, że podmiot taki jest osobą powiązaną względem któregokolwiek z jej uczestników. Konsekwentnie przekupstwo popełnione w ramach takiego joint venture nie będzie wprost skutkowało odpowiedzialnością uczestnika. Przekupstwo popełnione w ramach spółki joint venture przez jednego z jej pracowników lub przedstawicieli nie spowoduje również powstania odpowiedzialności po stronie uczestnika lub uczestników joint venture jedynie z uwagi na to, że odnieśli oni z procederu pośrednie korzyści (ze względu na pozostawanie uczestnikiem joint venture).

Sytuacja wygląda odmiennie, gdy joint venture funkcjonuje jedynie na płaszczyźnie umownej (np. konsorcjum). Wówczas przesłanką odpowiedzialności przedsiębiorcy zagranicznego za przestępstwo braku przeciwdziałania korupcji będzie stopień indywidualnej kontroli sprawowanej nad sposobem realizacji umowy joint venture. Powyższą regułę ilustruje się przykładem pracownika - uczestnika umownego joint venture, który dopuścił się przestępstwa przekupstwa w celu przysporzenia korzyści swemu pracodawcy. Sprawca taki nie może być uznany za osobę powiązaną z wszystkimi pozostałymi uczestnikami umowy joint venture. Wynika to z zawartego w ustawie domniemania, że pracownik działa w imieniu i na rzecz swego pracodawcy. Podobnie w przypadku zleceniobiorcy zatrudnionego przez stronę umowy joint venture. Osobę taką, z powodu braku odmiennych dowodów, traktuje się jako powiązaną jedynie ze swoim zleceniodawcą.

W każdym przypadku dla bytu przestępstwa braku przeciwdziałania korupcji konieczne jest udowodnienie, że sprawca przekupstwa działał z zamiarem przysporzenia korzyści przedsiębiorcy zagranicznemu. Sam fakt pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę korzyści z popełnionego przekupstwa nie będzie stanowić wystarczającego dowodu istnienia u sprawcy takiego zamiaru. Dowodem nie jest również udział przedsiębiorcy zagranicznego w strukturze właścicielskiej, dokonywanie inwestycji, wypłata dywidend lub udzielanie pożyczki np. przez spółkę zależną spółce matce. Analogicznie, przekupstwo popełnione przez pracownika lub przedstawiciela spółki zależnej nie będzie skutkowało automatycznym uznaniem, że sprawca taki działał z zamiarem przysporzenia korzyści spółce matce lub innej spółce zależnej od spółki matki.

Sposobem uniknięcia przez przedsiębiorcę zagranicznego odpowiedzialności karnej jest wprowadzenie wewnętrznych regulacji antykorupcyjnych. Powinny one uwzględniać m.in. następujące elementy:

● przewidywać zaangażowanie kierownictwa w przeciwdziałanie korupcji;

● wprowadzać procedurę oceny ryzyka prowadzonej działalności;

● wprowadzać procedury analizy ryzyka dotyczącego osób powiązanych;

● określać procedurę udzielania prezentów, podarunków i wydatków na promocje; darowizn na cele charytatywne i inne;

● określać procedury antykorupcyjne w stosunkach pracowniczych;

● określać procedurę zarządzania

relacjami biznesowymi z wszystkimi osobami powiązanymi, w tym obejmujące kontakty zarówno przed zawarciem umowy, jak i po zakończeniu jej realizacji;

● określać procedury kontroli finansowej, takie jak prowadzenie odpowiedniej księgowości, audytu, zatwierdzanie wydatków;

● określać procedury zapewnienia przejrzystości transakcji oraz ujawniania informacji handlowych;

● określać procedury podejmowania decyzji w zakresie przekazywania kompetencji, podziału funkcji i unikania konfliktów interesu;

● przewidywać sankcje za naruszanie przepisów antykorupcyjnych;

● określać procedury zgłaszania przypadków korupcji, w tym procedury regulujące sposób ujawniania informacji;

● określać procedury wdrożenia programów antykorupcyjnych;

● określać sposób upublicznienia w ramach spółki informacji dotyczących przyjętych regulacji.

@RY1@i02/2011/089/i02.2011.089.210.003a.001.jpg@RY2@

Michał Gruca, adwokat, współpracuje z Kancelarią Schoenherr

Michał Gruca

adwokat, współpracuje z Kancelarią Schoenherr