Co zmieniło się w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi

21 października 2009 r. weszła w życie ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw. Spośród obszernego katalogu zmian na pierwsze miejsce wysuwają się te, dotyczące instytucji okresu zamkniętego.

Jedną z dyskusyjnych kwestii, które w nowelizacji zostały ostatecznie rozstrzygnięte, jest sprawa rozciągnięcia okresu zamkniętego na przypadki, w których insider działa jako organ osoby prawnej. Na czym dotychczas polegał problem? Głównie na tym, że zgodnie z literalną wykładnią okresy zamknięte adresowane były jedynie do insiderów, występujących jako osoby fizyczne. W świetle literalnej wykładni przepisu, insider występował zawsze jako przysłowiowy Jan Kowalski. Tak długo, jak działał jako Jan Kowalski, objęty był ograniczeniem w handlu. Ale co w sytuacji, kiedy w okresie zamkniętym osoba taka decydowała o dokonaniu transakcji nie jako osoba fizyczna, ale jako np. członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością? W ramach takiego organu Jan Kowalski nie działa na rachunek własny lub osoby trzeciej. Działa w ramach organu osoby prawnej. A taka osoba prawna ani jej organ nie były nigdy wprost adresatem okresu zamkniętego. Osoba prawna nie jest również po nowelizacji przepisów adresatem tej normy prawnej, ale Jan Kowalski działający jako np. członek jej zarządu już tak. Wprowadzono bowiem przepis rozciągający zastosowanie okresu zamknięty na sytuacje, w których insider działa jako organ osoby prawnej.

Zmiana może mieć znaczenie dla spółek prowadzących skup akcji własnych. Pojawia się bowiem pytanie, czy implikuje ona stwierdzenie, że spółki nie będą mogły dokonywać skupu akcji własnych w okresach zamkniętych. Dotychczasowa praktyka rynkowa raczej nie szła w tym kierunku. Tylko niektóre spółki wstrzymywały się ze skupowaniem akcji w okresach zamkniętych. Czy zatem teraz praktyka się zmieni? W odniesieniu do spółek prowadzących skup zgodnie z przepisami rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2273/2003, w ramach harmonogramowego odkupu bądź za pośrednictwem domów maklerskich podejmujących decyzje dotyczące skupu niezależnie od emitenta, nowe przepisy nie ograniczają możliwości dokonywania skupu. W pozostałych przypadkach zmiana ustawy oznacza jednak zakaz skupu w okresach zamkniętych. Można tu jedynie rozważać zastosowanie jednego z wyjątków.

Po nowelizacji zakaz nabywania bądź zbywania akcji emitenta (i instrumentów powiązanych) w okresie zamkniętym nie będzie stosował się do czynności dokonywanych przez podmiot prowadzący działalność maklerską, któremu insider zlecił zarządzanie tzw. ślepym portfelem. W dotychczasowej ustawie przepis ten usytuowany był w dziale dotyczącym kar, co dawało mu status nie tyle wyjątku, ile przesłanki do niewymierzenia kary w postępowaniu dotyczącym naruszenia okresu zamkniętego. Niuanse związane z tym zagadnieniem wraz z nowelizacją odeszły na szczęście do lamusa.

Kolejnym wyjątkiem od obowiązywania okresu zamkniętego jest dokonywanie przez insiderów czynności w wykonaniu umowy zobowiązującej do zbycia lub nabycia akcji emitenta (i instrumentów powiązanych) zawartej na piśmie z datą pewną przed rozpoczęciem biegu danego okresu zamkniętego. Konstrukcja umowy zobowiązującej do przeniesienia własności papierów wartościowych z datą pewną dotychczas miała zastosowanie jedynie jako wyjątek od zakazu wykorzystania informacji poufnej, nie odnosiła się natomiast do okresów zamkniętych. A zatem insider w okresie zamkniętym nie mógł dotychczas korzystać z takiej możliwości.

Dalsze dwa wyjątki stanowią eliminację pojawiających się w dotychczasowej ustawie sprzeczności: w pewnych sytuacjach, zgodnie z literalną wykładnią przepisów, insider mógł być z jednej strony zobligowany do ogłoszenia wezwania, a z drugiej znajdował się w okresie zamkniętym, co uniemożliwiało mu nabywanie akcji w drodze wezwania. Podobnie insiderzy nie mogli sprzedawać akcji w odpowiedzi na wezwanie w trakcie okresu zamkniętego. Stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego zawsze było w tej kwestii jasne, niemniej jednak dobrze, że znalazło w końcu odzwierciedlenie w przepisach powszechnie obowiązujących. Po wejściu w życie nowelizacji okres zamknięty nie obejmuje już ww. sytuacji.

Dobrą informacją dla insiderów jest na pewno również ta, że katalog wyjątków od obowiązywania okresów zamkniętych wzbogacony został o sytuacje, w których wykonywanie prawa poboru przez insidera - akcjonariusza spółki będzie mogło być dokonywane w okresie zamkniętym. Dotychczas insiderzy nie mogli w takiej sytuacji składać zapisów, ani obejmować akcji. Zdarzało się zatem, że spółki zmuszone były do przesuwania harmonogramu oferty w celu umożliwienia złożenia insiderom zapisów poza okresem zamkniętym.

Ostatni wyjątek dotyczy wprowadzenia możliwości nabywania instrumentów finansowych w związku z ofertą skierowaną do pracowników lub osób wchodzących w skład statutowych organów emitenta, pod warunkiem że informacja na temat takiej oferty była publicznie dostępna przed rozpoczęciem biegu danego okresu zamkniętego. Przepis ten ułatwi z pewnością proces wdrażania systemów motywacyjnych w spółkach.

Wprowadzenie wyjątków jest już drugim w tym roku przypadkiem złagodzenia okresów zamkniętych. Pierwsze, niejako automatyczne skrócenie łącznego czasu trwania okresów zamkniętych w roku kalendarzowym, miało bowiem miejsce w związku z wejściem w życie w marcu tego roku nowego rozporządzenia w sprawie raportów bieżących i okresowych. Nowe rozporządzenie nałożyło obowiązek publikacji raportów jednostkowych i skonsolidowanych w tych samych terminach i zezwoliło na nieprzekazywanie raportów kwartalnych za II i za IV kwartał roku obrotowego (to ostatnie pod warunkiem publikacji raportu rocznego w ciągu 80 dni od zakończenia roku obrotowego). A wiadomo: im mniej raportów okresowych, tym mniej okresów zamkniętych z nimi związanych.

Mimo złagodzenia przepisów okresy zamknięte nadal pozostają jednym z ważnych elementów systemu prawa dotyczącego mechanizmów regulujących zakazy wykorzystywania informacji poufnych. Naruszenia w tym zakresie są wyjaśniane i sankcjonowane. I chociaż nakładane kary, jednostkowo - rzędu do kilkudziesięciu tysięcy złotych - nie osiągają jeszcze maksymalnego pułapu 200 tys. zł określonego w ustawie, to nie można nie zauważyć, iż organ nadzoru traktuje obecnie tego rodzaju naruszenia bardziej srogo niż w początkowym okresie po wejściu w życie instytucji okresu zamkniętego.

Okres zamknięty to okres, w którym pewne osoby mają zakaz nabywania i zbywania papierów wartościowych danej spółki i instrumentów finansowych z nimi powiązanych. Zakaz obejmuje członków zarządu tej spółki, członków jej rady nadzorczej, prokurentów, pełnomocników, jej pracowników, biegłych rewidentów, oraz inne osoby pozostające z tą spółką w stosunku zlecenia lub innym stosunku prawnym o podobnym charakterze. Zakaz ten pojawia się w dwóch przypadkach. Po pierwsze, w sytuacji wejścia przez insidera w posiadanie informacji poufnej. Obowiązuje wówczas do czasu publikacji tej informacji przez spółkę w raporcie przekazywanym za pomocą systemu ESPI. W drugim przypadku okres zamknięty ma związek z raportami okresowymi, a ściślej biorąc z dostępem insiderów do danych finansowych, na podstawie których sporządzane są sprawozdania finansowe zawarte w takich raportach. W tym przypadku długość okresu zamkniętego zależy od rodzaju publikowanego raportu. Dla raportu rocznego wynosi dwa miesiące, dla półrocznego jeden miesiąc, zaś dla raportów kwartalnych są to dwa tygodnie przed ich publikacją.

Osoba zatrudniona bądź w inny sposób związana ze spółką publiczną, posiadająca dostęp do informacji poufnej.

Edmund Kozak

wiceprezes Zarządu

Paweł Małkiński

dyrektor Działu Obowiązków Informacyjnych IPO Doradztwo Strategiczne

Ustawa z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. nr 165, poz. 1316).