Konsorcjum może naruszać prawo antymonopolowe

@RY1@i02/2012/164/i02.2012.164.18300090c.802.jpg@RY2@

Michał Markowicz, adwokat w kancelarii Schoenherr

W przetargach organizowanych na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i w przetargach prywatnych odbywających się w trybie przepisów kodeksu cywilnego, przedsiębiorcy tworzą konsorcja, aby móc przedstawić konkurencyjną ofertę.

Zawiązanie konsorcjum oznacza uzgodnienie paramentów wspólnej oferty. Efektem powstania konsorcjum jest zmniejszenie liczby potencjalnych oferentów. To każde z konsorcjów, a nie zaś poszczególni przedsiębiorcy, konkuruje o uzyskanie zamówienia. W skrajnym przypadku jedynym oferentem może stać się tylko jedno konsorcjum, na skutek czego w danym postępowaniu zostanie przedstawiona jedna oferta.

Brak jest definicji konkurencji, jednak zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 19 października 2006 r. (sygn. III SK 15/06) pod pojęciem konkurencji należy rozumieć proces rywalizacji niezależnych przedsiębiorstw. W kontekście tego orzeczenia powstaje pytanie, czy w przypadku każdego przetargu niezależni oferenci działający pojedynczo są w stanie rywalizować ze sobą. Nie ulega wątpliwości, że zakres przetargu może przerosnąć indywidualne możliwości danego przedsiębiorcy, w ten sposób, że żaden nie będzie w stanie samodzielnie zrealizować danego zamówienia. Nie będą więc oni nawet potencjalnie konkurentami, a tym samym zawiązanie konsorcjum nie może skutkować ograniczeniem konkurencji między takimi przedsiębiorcami. Potwierdzają to wytyczne Komisji Europejskiej (pkt. 237, Dz.UE. 2011/C 11/01). Natomiast ocena może być inna w przypadku, gdy konsorcjantami są firmy, które są w stanie samodzielnie wykonać dane zamówienie. Wówczas utworzenie przez nie konsorcjum może zostać uznane za porozumienie ograniczające np. podaż, poprzez zmniejszenie liczby potencjalnych oferentów za pośrednictwem konsorcjum, co może doprowadzić do wzrostu cen ofertowych.

not. KT