Odszkodowanie należy się bez względu na winę zamawiającego

Przepis krajowy uzależniający prawo do zasądzenia odszkodowania i odsetek z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych przez instytucję zamawiającą od tego, czy naruszenie było zawinione, jest sprzeczny z regulacjami prawa europejskiego. Dzieje się tak również wtedy, kiedy stosowanie tego krajowego przepisu opiera się na domniemaniu winy instytucji zamawiającej oraz na braku możliwości powołania się przez nią na brak indywidualnych umiejętności. Na takie postawienie sprawy w prawie krajowym nie pozwala dyrektywa Rady 89/665/EWG z 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmieniona dyrektywą Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r.

W 1998 r. austriackie miasto Graz ogłosiło w 1998 r. przetarg otwarty o zasięgu europejskim na produkcję i dostawy mas bitumicznych na gorąco. Rozpoczęcie wykonywania świadczenia określono na marzec 1999 r., a zakończenie na grudzień tego roku. Najkorzystniejszą ofertę złożyło przedsiębiorstwo budowlane Bauunternehmen Held & Francke Bau GmbH (HFB). Gdyby jednak zostało ono wykluczone, to z procedury przetargowej wynikało, że należało udzielić zamówienia spółkom Strabag i innym, które wystąpiły w przetargu wspólnie. HFB dołączyła do swojej oferty informację, że jej nowe urządzenie do mieszania asfaltu będzie działało od maja 1999 r. Strabag i in. nie wiedząc o tym wszczęły przed Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (komisją kontrolną ds. zamówień publicznych kraju związkowego Styrii) postępowanie odwoławcze. Podniosły, że HFB nie ma w Styrii urządzeń do mieszania asfaltu, a zatem że zrealizowanie przez nią zamówienia nie jest technicznie możliwe. Zatem ofertę tego przedsiębiorstwa należało odrzucić. Strabag i in. równocześnie złożyły wniosek o zastosowanie środków tymczasowych, który został uwzględniony. Komisja zakazała miastu Graz udzielenia zamówienia dopóty, dopóki nie zostanie wydane rozstrzygnięcie co do istoty sporu. Niezależna styryjska izba administracyjna w decyzji z kwietnia 2003 r. uznała udzielenie zamówienia przez Graz było nie zgodne z prawem. Strabag i in. wniosły wówczas do sądu powszechnego skargę o zasądzenie na ich rzecz od Grazu 300 tys. euro z tytułu odszkodowania i odsetek. Sąd drugiej instancji stwierdził, że sądy powszechne są wprawdzie związane stwierdzeniem bezprawności zawartym w wydanej w przez Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark decyzji, niemniej należy jeszcze zbadać, czy to miasto Graz ponosi winę za udzielenie zamówienia HFB, które przecież poinformowało, że nie będzie w stanie dotrzymać terminów wykonania zamówienia. Gratz wniósł o kasację. Sąd rozpatrujący ją zawiesił postępowanie i zadał Trybunałowi Sprawiedliwości pytania prejudycjalne zmierzające do ustalenia, czy prawo do zasądzenia odszkodowania i odsetek z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych przez instytucję zamawiającą od tego, czy naruszenie to było zawinione, jest z sprzeczny z prawem europejskim także wtedy, kiedy prawo krajowe zakłada domniemanie winy zamawiającego i to on musi ewentualnie udowodnić, że jest inaczej.

Trybunał orzekł, że państwa członkowskie mają prawo do ustanowienia rozsądnych terminów do wniesienia środków odwoławczych, aby uniknąć sytuacji, w której kandydaci i oferenci mogą w każdej chwili powołać się na naruszenie krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtarzania całego postępowania. Niemniej rozwiązania alternatywne wobec procesu są możliwe jedynie pod warunkiem, że możliwość zasądzenia odszkodowania i odsetek nie zależy od stwierdzenia winy instytucji zamawiającej. To byłoby bowiem sprzeczne z dyrektywą Rady 89/665/EWG. Tak więc zdaniem sędziów TS przepisy prawa Unii należy tak interpretować, że przepisy krajowe uzależniające zasądzenie odszkodowania i odsetek z tytułu naruszenia prawa zamówień publicznych przez instytucję zamawiającą od jej winy jest sprzeczny z dyrektywą także wtedy, kiedy stosowanie takiego przepisu opiera się na domniemaniu winy zamawiającego.

Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk