Gwarancja nie zawsze potrzebna

Zgodnie z ustawą o gwarancji zapłaty za roboty budowlane wykonawca robót może w każdym czasie żądać od zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, akredytywy lub poręczenia banku. Jest to uprawnienie niewzruszalne - nie można przez czynność prawną, a więc także w drodze odpowiedniego zapisu umowy wyłączyć lub ograniczyć prawa do żądania gwarancji, zaś wypowiedzenie umowy spowodowane żądaniem gwarancji jest bezskuteczne.

Najczęstszą formą, w jakiej następuje udzielenie gwarancji zapłaty, jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Obserwuje się praktykę wprowadzania do dokumentów gwarancji zapłaty, wystawianych na zlecenie zamawiającego szczególnych obwarowań formalnych, które musi spełnić wykonawca beneficjent, aby mógł zrealizować gwarancję. Jest to np. obowiązek przedstawienia wraz z żądaniem zapłaty kwoty gwarancji protokołu odbioru robót, podpisanego przez obie strony umowy. Wystarczy, gdy zamawiający z dowolnej przyczyny lub bez odmówi podpisania takiego protokołu, aby uprawnienia beneficjenta przewidziane wspomnianą ustawą stały się fikcją. Ten rodzaj wybiegów stosowany przez zamawiających raczej nie da się zakwalifikować jako ograniczanie prawa do żądania gwarancji, dotknięte nieważnością. Skoro bowiem przepisy prawa bankowego oraz ubezpieczeniowego dopuszczają różne formuły zobowiązań gwarancyjnych, w postaci gwarancji bezwarunkowych, na pierwsze żądanie, lecz także w postaci gwarancji obwarowanych spełnieniem dodatkowych warunków przez beneficjenta, nie można czynić zamawiającemu zarzutu, iż wybrał gwarancję trudniejszą do realizacji przez beneficjenta. W interesie wykonawcy beneficjenta leży, aby zapłata kwoty gwarancji następowała po spełnieniu jedynie przesłanek formalnych, w postaci złożenia żądania zapłaty. Tak więc niezwykle istotne jest, aby beneficjent domagał się od zamawiającego wprowadzenia do treści gwarancji stwierdzenia, iż jest ona nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie uprawnionego. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 1995 r. (sygn. akt III CZP 166/94) - bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulą nieodwołalnie i bezwarunkowo oraz na pierwsze żądanie nie może skutecznie powoływać się - w celu ograniczenia lub wyłączenia przypadającego na niego obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające z umowy o roboty budowlane łączącej beneficjenta z zamawiającym. Jednak pełną ochronę interesu wykonawcy zapewnić mogą jedynie odpowiednie zapisy ustawy wyraźnie narzucające bezwarunkowość i natychmiastowość realizacji uprawnień.

Innym rodzajem działań utrudniających realizację uprawnień wykonawcy jest wprowadzanie do treści umowy o roboty budowlane zapisów, które powodują pogorszenie sytuacji wykonawcy w następstwie wystąpienia z żądaniem przedstawienia gwarancji zapłaty. Są to np. postanowienia nakładające na wykonawcę obowiązek radykalnego zwiększenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tego typu działania również nie mogą być kwalifikowane jako ograniczania prawa do gwarancji, bowiem prawo to nie jest kwestionowane, jedynie następuje wzrost innych obciążeń umownych. Tu także celowa jest interwencja ustawodawcy, przy czym wydaje się, że najbardziej skuteczne byłoby posłużenie się już sprawdzoną konstrukcją zastosowaną w prawie upadłościowym i naprawczym. Stosownie do art. 83 prawa upadłościowego i naprawczego, nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Podobne zapisy unieważniające jakikolwiek wzrost obciążeń wykonawcy będący następstwem żądania gwarancji powinny być wprowadzone do omawianej ustawy o gwarancji zapłaty.

Uprawnienia do żądania w dowolnym okresie wykonywania umowy przedstawienia gwarancji służą przede wszystkim ochronie przed skutkami niewypłacalności zamawiającego. W odniesieniu do niektórych podmiotów publicznych ryzyko to nie jest duże) choćby z tej przyczyny, że jednostki te nie mogą upaść, wprowadzenie zaś obowiązku udzielenia gwarancji powoduje istotne utrudnienia. Wniosek o udzielenie gwarancji oceniany jest bowiem tak jak wniosek o kredyt, a zatem wymaga dopełnienia przez bank i zamawiającego odpowiednich procedur. Również zakres przedmiotowy ustawy jest zbyt szeroki, wątpliwy jest sens zastosowania ustawy do umów o drobne prace remontowe. W takim przypadku rzeczywisty koszt uzyskania gwarancji może być zbliżony do kwoty wynagrodzenia. Pozostaje zachować nadzieję, że mechanizmy wolnego rynku spowodują, iż wykonawcy będą występować z żądaniami udzielenia gwarancji tylko tam, gdzie ryzyko nieotrzymania zapłaty będzie rzeczywiście istotne. Niezależnie od tego celowe byłoby rozważenie wprowadzenia do treści ustawy instrumentów ograniczających obowiązek udzielania gwarancji przez niektóre podmioty publiczne oraz w przypadku umów obejmujących zadania inwestycyjne o niewielkich rozmiarach.

@RY1@i02/2009/220/i02.2009.220.087.002a.001.jpg@RY2@

Fot. Marek Matusiak

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa