Ten sam potencjał można wskazywać w różnych przetargach

@RY1@i02/2013/218/i02.2013.218.21500080a.801.jpg@RY2@

Fachowcy wskazani przez przedsiębiorcę jako osoby mające kwalifikacje niezbędne przy realizacji zamówienia mogą już realizować inne zamówienie publiczne. Na etapie przetargu liczy się bowiem samo spełnianie warunku postawionego przez zamawiającego i przepisy nie wymagają, by to właśnie te osoby faktyczne pracowały przy zleceniu.

W przetargu na budowę hali magazynowej zamawiający postawił konkretne warunki dotyczące dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierownik budowy miał mieć uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownicy robót mieli się legitymować uprawnieniami do kierowania pracami w określonych specjalnościach.

Firma, której ofertę uznano za najkorzystniejszą, przedstawiła wykaz takich osób. Dwie z nich wzbudziły jednak zastrzeżenia konkurencyjnego przedsiębiorcy. Nie chodziło o ich kwalifikacje, tylko o to, że zostały wskazane wcześniej w innym przetargu. Przetarg ten zakończył się zwycięstwem tego samego wykonawcy, a to - zdaniem odwołującej się firmy - oznacza, że owi fachowcy są już zatrudnieni przy innych pracach. Nie mogą prawidłowo realizować swoich obowiązków przy obydwu inwestycjach, nie zabezpieczą więc wystarczająco interesu zamawiającego, a temu służą warunki formułowane w postępowaniu. Wykonawcy nie wolno dysponować tymi samymi osobami w różnych przetargach, co oznacza, że nie spełnia warunku i powinien być co najmniej wezwany do uzupełnienia dokumentów.

Skład orzekający nie zgodził się z tym zarzutem. Przyznał, że opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.), stanowi zestawienie cech podmiotowych wykonawców, które zamawiający uznaje za niezbędne kryterium ich kwalifikacji, a ich stawianie rzeczywiście ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa, że zamówienie zostanie bezproblemowo zrealizowane. Nie oznacza to jednak, że wskazywany na potrzeby weryfikacji podmiotowej potencjał musi być bezwzględnie wykorzystany podczas wykonywania zlecenia.

Ocena spełniania warunków jest dokonywana na moment składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeśli w specyfikacji nie poczyniono specjalnych zastrzeżeń, to nie ma ona bezpośredniego wpływu na kształt zobowiązań. Innymi słowy, osoby wskazane w dokumentach nie muszą później pracować na placu budowy. Tak samo jak w trakcie realizacji robót budowlanych wykonawca wcale nie musi używać narzędzi i urządzeń, które wskazał, by potwierdzić spełnianie warunków. Nie wymaga tego bowiem żaden z przepisów prawa.

Najlepiej, zdaniem KIO, to rozdzielenie cech podmiotowych wykonawcy od jego przyszłego zobowiązania widać w postępowaniach prowadzonych w trybach dwuinstancyjnych, takich jak negocjacje z ogłoszeniem. Wykazanie spełniania warunków samo w sobie nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

Skład orzekający przyznał natomiast, że zobowiązanie do tego, by konkretny potencjał był wykorzystywany podczas realizacji zamówienia, może wynikać z dodatkowych postanowień sformułowanych przez zamawiającego na podstawie art. 70¹ par. 3 kodeksu cywilnego. Zamawiającemu wolno swobodnie ukształtować warunki wykonania swojego zamówienia (umowy) w tym zakresie. Wykonawcy, którzy je zaakceptują, rzeczywiście będą musieli się posługiwać takim potencjałem na etapie wykonywania zamówienia. Wymagania takie musiałyby jednak zostać w sposób jednoznaczny wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dokumentacji tego przetargu ich nie było. Dlatego KIO uznała, że na dzień składania ofert wykonawca spełniał cechy podmiotowe wymagane od niego przez zamawiającego.

W uzasadnieniu wyroku KIO wypowiedziała się też ogólnie co do samych warunków i ich roli w postępowaniu. Warunki te, jej zdaniem, są jedynie dość abstrakcyjnym uprawdopodobnieniem udzielenia zamówienia wiarygodnemu wykonawcy. W praktyce zamówień publicznych nie ma jednak realnej możliwości opisania ich, a następnie zweryfikowania w sposób gwarantujący pełną ocenę kondycji przedsiębiorcy i wszystkich aspektów jego działalności. Zamawiający nigdy więc nie ma gwarancji i pewności, czy wykonawca w trakcie realizacji zamówienia nie utraci cech i potencjału, które zgłaszał w dniu składania oferty.

z 5 września 2013 r., sygn. akt KIO 2030/13

Oprac. Sławomir Wikariak