Data złożenia oświadczenia nie przesądza o czymkolwiek

Firma, która mylnie oświadczyła, że nie należy do grupy kapitałowej, nie musi być wykluczona z przetargu z powodu podania nieprawdy. Zwłaszcza gdy nie miało to wpływu na wynik przetargu.

Składane w przetargu dokumenty muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do postępowania. Data ich wystawienia nie odgrywa znaczenia.

Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego dotyczyło przeprowadzenia badań na temat aktywności Polaków oraz turystyki zagranicznej. Wniosek o wzięcie w nim udziału złożyła prywatna uczelnia wyższa. Z dołączonego do niego oświadczenia wynikało, że nie należy ona do żadnej grupy kapitałowej.

Zamawiający na podstawie danych Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego zorientował się, że założycielem uczelni jest pewna spółka. Poprosił o wyjaśnienia. W odpowiedzi uczelnia przyznała, że mylnie zinterpretowała art. 26 ust. 2d ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.). To nowy przepis obowiązujący od 20 lutego 2013 r. Uczelnia sądziła, że skoro spółka była jedynie jej założycielem, nie czerpie jakichkolwiek zysków z jej działalności i ma na nią bardzo ograniczony wpływ, to nie musi wykazywać z nią powiązań. W uzupełnieniu złożyła oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej. Podkreśliła, że inne podmioty z grupy w przetargu nie startują.

Konkurencyjny przedsiębiorca zakwestionował decyzję o dopuszczeniu szkoły do składania ofert. Po pierwsze - jego zdaniem - powinna ona zostać wykluczona z powodu złożenia nieprawdziwych informacji. Po drugie zaś - uzupełnione oświadczenie nosiło datę późniejszą niż termin składania wniosków o wzięcie udziału w postępowaniu, a więc nie spełniało wymagań określonych w art. 26 ust. 3 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z żadnym z tych zarzutów. Przyznała, że okoliczności sprawy jednoznacznie przesądzają, że szkoła złożyła niezgodne z rzeczywistością oświadczenie o tym, iż nie należy do grupy kapitałowej. Nie oznacza to jednak, że podlega wykluczeniu.

Wykluczanie wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, nakazuje art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Co jednak istotne, dyrektywa 2004/18/WE, którą implementuje ten przepis, zawiera węższe sformułowanie. Jej art. 45 ust. 2 lit. g pozwala wykluczać wykonawcę, który jest "winny poważnego wprowadzenia w błąd".

Interpretacja polskiej normy z uwzględnieniem wykładni prounijnej dokonywana w ostatnim czasie przez sądy okręgowe jednoznacznie zmierza do tego, że podane przez wykonawcę informacje muszą nie tylko być nieprawdziwe, ale także muszą zostać złożone w sposób świadomy (np. wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12). Tu zaś szkoła nie była świadoma, że składa niezgodne z prawdą oświadczenie, co jednoznacznie wynikało z jej późniejszych wyjaśnień. Przywołała w nich przepisy o szkolnictwie wyższym, zgodnie z którymi uczelnię łączą z założycielem specyficzne więzy, a ten ostatni ma ograniczone możliwości wpływania na szkołę. Na dodatek jest też pewna rozbieżność między przepisami o rachunkowości, które mówią o stosunku zależności i dominacji, a ustawą z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.), gdzie mowa o grupie kapitałowej.

Nie spełniła się także druga z przesłanek koniecznych do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Podanie nieprawdy w żaden sposób nie mogło wpłynąć na wynik postępowania, gdyż ani jeden z podmiotów powiązanych kapitałowo z uczelnią nie wystartował w tym przetargu.

Drugi zarzut, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p., również nie potwierdził się przed KIO. Zgodnie z nim uzupełniane dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skład orzekający podkreślił, że data wystawienia oświadczenia nie ma żadnego znaczenia. Dopuszczalne jest złożenie oświadczeń sporządzonych po tej dacie, byleby na podstawie całokształtu okoliczności dało się ustalić, czy stan, o którym mowa w oświadczeniu, istniał nie później niż w dniu upływu terminu składania wniosków.

Złożony dokument nie precyzował, do stanu z jakiego okresu się odnosi. Izba uznała jednak, że skoro wskazywał wyłącznie na powiązania wynikające z tego, kto był założycielem uczelni, to siłą rzeczy dotyczy faktów wcześniejszych niż te z dnia składania wniosku.

z 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt 768/13 i 769/13 (sprawy połączone)