Arbitrzy już orzekają o zatrzymaniu wadium w zamówieniach publicznych

Do niedawna Krajowa Izba Odwoławcza odżegnywała się od orzekania w sprawie zatrzymania wadium wykonawcy, twierdząc, że "uprawnienia izby związane z uwzględnieniem odwołania nie mogą dotyczyć czynności zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, ta zaś kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia". Chociaż było to stanowisko zupełnie niezrozumiałe, izba prezentowała je konsekwentnie od wielu miesięcy, czego konsekwencje ponosili i do dziś ponoszą przedsiębiorcy usiłujący dochodzić przed sądem swoich praw związanych z bezpodstawnie zatrzymanym wadium.

Przełomem okazało się wywołane skargą kasacyjną prezesa Urzędu Zamówień Publicznych postanowienie Sądu Najwyższego (sygn. akt V CSK 456/09). Sąd stwierdził w nim, że "wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wykonawcy, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych, przysługują środki odwoławcze określone w przepisach tej ustawy". Na reakcję Krajowej Izby Odwoławczej nie trzeba było długo czekać. 27 września 2010 r. trzyosobowy skład orzekający izby przyznał, że decyzja zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzją w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności podlega ocenie izby (syg. akt KIO 1990/10). W rozpatrywanej przez arbitrów sprawie zamawiający zatrzymał wadium wykonawcy, twierdząc, że nie udowodnił on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał uprzednio wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, jednak wezwanie to było bezzasadne. Wykonawca zamiast uzupełnienia dokumentów złożył wyjaśnienia, które potwierdziły spełnienie przez niego wymaganego warunku. Zamawiający zarzucił, że wyjaśnienia mają niewłaściwą formę (faks), mimo że formę taką dopuścił.

Wykonawca się odwołał i arbitrzy dokonali nowej interpretacji art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu wyroku uwzględniającego odwołanie izba przywołała treść uchwały SN z 21 grudnia 1999 roku, sygn. I KZP 45/99, gdzie sąd stwierdził, że "trzeba eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych". Z powyższej uchwały w ocenie izby wynika, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku niewywiązania się wykonawcy z wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zdaniem izby decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta przez zamawiającego po wnikliwej analizie, czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., oraz po analizie wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie.

Arbitrzy zmienili zdanie w sprawie zatrzymania wadium. Ich nowe stanowisko to niewątpliwie krok w dobrym kierunku, jednak nie rozwiązuje wszystkich problemów związanych z zatrzymaniem wadium. Wciąż bowiem wykonawcy znajdujący się daleko w rankingu, którzy odwołując się od wykluczenia ich przez zamawiającego z postępowania i zatrzymania wadium i nie wnosząc jednocześnie zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, padają ofiarą regulacji art. 192 ust.2 p.z.p. W przepisie tym ustawodawca wskazał bowiem, że KIO uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Taki wykonawca, mimo że może mieć rację, formalnie przegra sprawę przed KIO - jego odwołanie zostanie oddalone. Wówczas pozostanie mu tylko droga sądowa dla odzyskania bezprawnie zatrzymanego wadium.

@RY1@i02/2010/227/i02.2010.227.210.002a.001.jpg@RY2@

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

EGI