Nowa ustawa, nowe nadzieje

Takie możliwości dają ustawy regulujące współpracę publiczno-prywatną, tj. ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (zwana dalej ustawą o PPP) oraz ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (zwana dalej ustawą o koncesji), choć nie są przecież jedynymi, które umożliwiają współpracę pomiędzy sektorem publicznym a prywatnym.

Obok nich w krajowym systemie prawnym taką współpracę przewidują również: ustawa - Prawo zamówień publicznych, ustawa o gospodarce komunalnej, dająca podstawę do nawiązywania współpracy publiczno-prywatnej, ustawa o gospodarce nieruchomościami czy ustawa o działalności pożytku publicznego i wolontariacie.

Koncentrując się na ustawie o PPP, należy podkreślić jej ramowy charakter, który zakłada, iż ustawa, przedstawiając odpowiednie narzędzia do realizacji przedsięwzięć, stanowi jednocześnie spójną całość z innymi ustawami. A przynajmniej - zgodnie z założeniami twórców - taką całość stanowić powinna.

Odmiennie niż pierwsza ustawa o PPP z 2005 roku ustawa z roku 2008 odformalizowała partnerstwo poprzez zniesienie obowiązku sporządzania analiz, kategoryzowania ryzyka czy odgórnego narzucania zamkniętego katalogu przedmiotu partnerstwa. Równocześnie ustawa przyjęła jako swoje założenie elastyczność w konstruowaniu partnerstwa, wykorzystując dwie możliwości wyboru partnera prywatnego: prawo zamówień publicznych bądź ustawę koncesyjną.

Nowelizacja ustawy z maja 2010 roku dodała trzecią ścieżkę wyboru partnera prywatnego - tryb konkursowy oparty na przepisach kodeksu cywilnego, przeprowadzany w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Po stronie podmiotu publicznego wprowadzono instrument bieżącej kontroli wykonywania zadań w ramach partnerstwa. Ponadto nowa ustawa o PPP umożliwiła realizację inwestycji PPP w oparciu o formułę spółki celowej (spółką celową może być wyłącznie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna oraz - co stanowi novum - spółka komandytowa bądź spółka komandytowo-akcyjna). Jednocześnie ograniczono wymóg zgody ministra finansów na finansowanie przedsięwzięć do przedsięwzięć, gdzie wkład własny partnera publicznego wynosi więcej niż 100 mln złotych, odmiennie skonstruowano ramy umowy o PPP oraz usankcjonowano możliwość korzystania z funduszy europejskich przy projektach PPP. Dodatkowo nowa ustawa za podmiot publiczny uznała spółkę prawa handlowego, gdzie podmiot publiczny ma więcej niż 50 proc. udziałów (w odróżnieniu od ustawy z 2005 roku, gdzie za podmioty prywatne uznawano spółki nawet ze 100-proc. udziałem podmiotów publicznych).

Ustawa o koncesji, która weszła w życie niemal równocześnie z ustawą o PPP, choć merytorycznie powstawała niezależnie od niej, posiada takie samo uzasadnienie, cel i zbliżone środki do realizacji inwestycji infrastrukturalnych (choć różni się w wielu kwestiach związanych z praktyczną realizacją przedsięwzięć, np. nie przewiduje realizacji inwestycji w oparciu o spółkę celową).

Wejście w życie nowej ustawy o PPP w lutym 2009 roku zostało przyjęte z dużą aprobatą i nadziejami. Przedstawiona tendencja wzrostowa w realizacji inwestycji z użyciem szeroko pojętej formuły PPP jest dobrym prognostykiem, ale nie oznacza, iż wszystko jest idealne. Jako nieprecyzyjny krytykowany jest dualistyczny, zależny od przyjętego sposobu wynagradzania partnera prywatnego mechanizm jego wyboru (poprzez przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych lub tryb określony w ustawie o koncesyjnej). Na powyższe ma również wpływ, iż wbrew literalnemu brzmieniu zapisów ustawy o PPP oraz jej ramowemu charakterowi stosowanie ww. ustaw od początku próbowano rozciągać na inne (niż wyłącznie wybór partnera prywatnego) elementy realizacji przedsięwzięcia. Powyższym wątpliwościom z pewnością nie pomogła nowelizacja z maja 2010 roku (wprowadzona ustawą o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, weszła w życie 17 lipca 2010 r.), mocą której rozszerzono zakres stosowania ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz prawa zamówień publicznych również na umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym. Równocześnie wprowadzono nową ścieżkę dojścia do wyboru partnera prywatnego w sytuacji, gdy nie znajdą zastosowania ustawa koncesyjna oraz prawo zamówień publicznych. Mocno wątpliwe jest, czy powyższe zmiany będą skutkować uproszczeniem procedur i zwiększeniem transparentności postępowań o wybór partnera prywatnego.

Czas od wejścia w życie ustawy o PPP i ustawy koncesyjnej zaowocował kilkudziesięcioma ogłoszonymi postępowaniami. Wydaje się jednak, iż do pełnego sukcesu niezbędne będzie dużo większe wsparcie rządowe, złamanie barier mentalnych oraz przede wszystkim wypracowanie transparentnych reguł i mechanizmów prawnych związanych z realizacją inwestycji w tej formule. Wszystkiemu powinny pomóc pierwsze zrealizowane i zakończone sukcesem przedsięwzięcia PPP.

@RY1@i02/2010/219/i02.2010.219.205.0005.001.jpg@RY2@

Liczba ogłoszeń zależnie od trybu współpracy

Tomasz Korczyński

kancelaria Wierzbowski Eversheds