Partnerstwo publiczno-prywatne zapewnia swobodę inwestycji

Jednym z najbardziej istotnych zagadnień występujących na gruncie całego systemu partnerstwa publiczno-prywatnego jest podział ryzyka ekonomicznego oraz sposób wynagradzania partnera prywatnego. Od odpowiedniego ukształtowania tych elementów zależy wybór modelu realizowanego przedsięwzięcia. Popełnienie błędu na tym etapie może skutkować nieważnością umowy zawartej pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Tymczasem regulujące tę kwestię przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym i ustawy o koncesjach budzą wiele kontrowersji. Proponowane rozwiązania pojawiających się problemów interpretacyjnych poparte są szeroką analizą prawa krajowego, jak również europejskiego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Z uwagi na brak polskich doświadczeń w zakresie realizacji tego typu przedsięwzięć, a co za tym idzie, orzecznictwa sądowego, wiele zagadnień może zostać rozstrzygniętych jedynie w oparciu o regulacje i orzecznictwo europejskie. Z uwagi na powyższe problemy z interpretacją przepisów mają także przedstawiciele podmiotów publicznych, co skutkuje unieważnianiem i kilkakrotnym ogłaszaniem tych samych postępowań mających na celu wybór partnera prywatnego, wskutek popełnionych błędów co do wyboru odpowiedniej procedury postępowania.

Dla zobrazowania powyższych stwierdzeń przykładem z praktyki wskazać można transakcję, której przedmiotem jest budynek użyteczności publicznej wybudowany i sfinansowany przez partnera prywatnego w zamian za prawo do jego eksploatacji. Jednocześnie umowa gwarantuje partnerowi prywatnemu opłaty z tytułu najmu pochodzące od jedynego najemcy budynku, którym jest podmiot publiczny. Analiza regulacji ustawy koncesyjnej prowadzi do wniosku, iż brak jest ryzyka ekonomicznego po stronie prywatnej, co uniemożliwia zastosowanie tej ustawy. Zamawiający może jednak dojść do wniosku, iż uprawniony jest do zastosowania procedury wynikającej z ustawy koncesyjnej. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy o PPP procedurę tą zastosować można w sytuacji, gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa. W odróżnieniu od możliwości zastosowania modelu koncesji możliwość zastosowania procedury wyboru partnera z ustawy koncesyjnej, zależy od spełnienia tylko tego kryterium. Brak jest tutaj odwołania do kryterium ryzyka ekonomicznego. Skoro zatem, zgodnie z umową o PPP wynagrodzeniem partnera prywatnego jest wyłącznie prawo do pobierania pożytków, a pożytki te stanowią czynsz najmu płacony przez zamawiającego, można dojść do wniosku, iż wymagane ustawą kryterium zostało spełnione.

Wykładnia celowościowa analizowanego przepisu nie pozwala jednak na potraktowanie tego typu płatności za pożytki w rozumieniu art. 4 ustawy PPP. Negocjacyjna procedura wyboru partnera, jako mniej restrykcyjna od systemu zamówień publicznych, uregulowana w ustawie koncesyjnej wprowadzona została dla tych przedsięwzięć, w których ryzyko ekonomiczne spoczywające na zamawiającym jest ograniczone wskutek przejęcia znacznej jego części przez partnera prywatnego. W analizowanej sytuacji pełna płatność dla partnera prywatnego pochodzi z budżetu zamawiającego. Niezależnie od tytułu prawnego stanowiącego jej podstawę płatność ta powinna zostać uznana za "zapłatę sumy pieniężnej" przez podmiot publiczny, co determinuje obowiązek zastosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu nasuwa się pytanie o zasadność tworzenie regulacji, które de facto dublują się. Koncesja na roboty budowlane pod względem struktury transakcji oraz jej podstawowych założeń jest bardzo zbliżona do PPP. PPP pozwala na większą swobodę regulacji wzajemnych zobowiązań stron, obejmując swoim zakresem także transakcje spełniające kryteria koncesji. Ustawa o PPP w odróżnieniu od ustawy o koncesji nie przewiduje bowiem żadnych ograniczeń co do ukształtowania wynagrodzenia partnera prywatnego czy też zasad podziału ryzyka. Innymi słowy, stosując ustawę o PPP, osiągnąć można identyczny rezultat jak w przypadku zastosowania ustawy o koncesji. Kwestia ta jest tym bardziej zastanawiająca, iż ustawodawca stworzył dodatkową formę pośrednią, tj. model PPP przy zastosowaniu procedury koncesyjnej. Trudno jest określić sytuacje, w której zasadne byłoby zastosowanie tego modelu.

@RY1@i02/2010/214/i02.2010.214.207.002a.001.jpg@RY2@

Agnieszka Ferek, radca prawny, odpowiedzialna za praktykę PPP w Kancelarii Hogan Lovells

bkmw