Istotny jest zamiar wywołania określonej reakcji klientów

Informowanie i zachęcanie do stosowania produktu leczniczego to dwie równorzędne, odrębne przesłanki reklamowego charakteru działalności - wynika z art. 52 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Zaistnienie jednej z nich wystarczy do przyjęcia, że działalność ma charakter reklamy. Ważne jest przy tym, by każdy z tych przejawów aktywności miał na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

Główny inspektor farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne wobec stowarzyszenia w związku z podejrzeniem, że treści zawarte w materiałach umieszczonych na ogólnodostępnej stronie internetowej, dotyczące trzech produktów leczniczych wydawanych na recepty, mogą stanowić niezgodną z przepisami reklamę produktów leczniczych. Po przeprowadzeniu postępowania organ nakazał stowarzyszeniu natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami, kierowanej do publicznej wiadomości reklamy sześciu leków. GIF stwierdził, że materiał na stronie internetowej oraz zamieszczony w biuletynach stanowi reklamę. Zachęca bowiem do stosowania wymienionych w nim produktów leczniczych i prowadzi do wzrostu liczby przepisywanych recept. Inspektor uznał, że reklama narusza art. 57 par. 1 pkt. 1 prawa farmaceutycznego, zakazujący kierowania do publicznej wiadomości reklamy produktów leczniczych wydawanych na recepty, ponieważ produkty takie mają kategorię dostępności Rp - tzn. wydawane są wyłącznie na receptę wystawianą przez osobę uprawnioną. Stowarzyszenie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podało, że wymienienie na stronie internetowej produktów ma charakter informacyjny i wskazało na zapisy statutu, które przeczą reklamowemu charakterowi jego działań. GIF utrzymał jednak w mocy swoją wcześniejszą decyzję. Stowarzyszenie wniosło więc skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, który uchylił decyzję GIF. Wskazał, że z treści art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego wynika, że działalność polegająca na reklamie musi spełniać dwie przesłanki: ma informować o produkcie, zachęcając do jego stosowania, a po drugie musi mieć na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. W ocenie sądu I instancji w przepisie tym ustawodawca wskazał okoliczność zachęcania do stosowania określonego produktu leczniczego w powiązaniu z celem, jakim jest np. zwiększenie sprzedaży. W związku z tym uznał publikacje zawarte na stronie internetowej federacji za działalność polegającą na zachęcaniu do stosowania wymienionych produktów leczniczych. Sąd przyjął, że działalność taka może wpłynąć na zwiększenie liczby wypisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji lekarstw. Wyczerpuje zatem przesłanki określone w art. 52 prawa farmaceutycznego i stanowi naruszenie art. 57 ust. 1 pkt tej ustawy. W związku z tym sąd I instancji uznał publikacje zawarte na stronie internetowej stowarzyszenia za działalność polegającą na zachęcaniu do stosowania wymienionych leków. W tym zakresie podzielił więc stanowisko GIF. WSA uchylił jednak zaskarżoną decyzję z powodów proceduralnych. Stwierdził, że nie koresponduje ona z materiałem zgromadzonym w sprawie. Stowarzyszenie złożyło skargę kasacyjną do NSA, który uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji.

NSA, wypowiadając się o wykładni art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego, wskazał, że informowanie i zachęcanie do stosowania produktu leczniczego to dwie równorzędne, odrębne przesłanki reklamowego charakteru działalności. Mogą wystąpić łącznie, niemniej zaistnienie nawet jednej z nich wystarczy do przyjęcia, że działalność ma charakter reklamy, o ile jednak każda z tych aktywności ma jednocześnie na celu zwiększenie liczby wypisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji leków. NSA nie zgodził zatem się z sądem I instancji. Sąd kasacyjny zauważył ponadto, że brzmienie art. 52 ust. 1 ustawy wskazuje na konieczność oceniania w okolicznościach konkretnej sprawy, czy działalność podjęto w charakterystycznym dla reklamy celu. Cel ten odnieść należy do intencji podmiotu prowadzącego tę działalność, a nie do hipotetycznej możliwości wywołania określonego przepisem rezultatu. Działania mogą być uznane za stanowiące reklamę produktu leczniczego wyłącznie wtedy, kiedy świadomie ukierunkowane są na osiągnięcie założonego rezultatu. Istotny jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. NSA zarzucił sądowi I instancji, że ten nie poddał analizie art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego z punktu widzenia kryteriów, jakie mogą być brane pod uwagę przy ocenie rzeczywistych intencji podmiotu dopuszczającego się reklamy.

asystent sędziego NSA

Problem poruszony w tym orzeczeniu dotyka rozgraniczenia między dozwoloną informacją o lekach a działalnością polegającą na niedozwolonej reklamie. Przed nowelizacją prawo farmaceutyczne stanowiło, że reklamą leku jest działalność polegająca na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego. Po zmianie - w przepisie art. 52 ust 1 wprowadzono spójnik "lub" w "i". Oznacza to, że obecnie reklamy to dwa rodzaje działań: informowanie o produkcie leczniczym mające na celu zwiększenie liczby zapisywanych recept bądź zachęcanie do stosowania leku mające ten sam cel. Zatem podmiot, który dopuszcza się jednego lub drugiego, podlega odpowiedzialności za reklamowanie produktów leczniczych.