Zamawiający nie ma interesu w częściowym uwzględnieniu złożonego odwołania

Obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, jak również rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania nie znają instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, a co się w tym wiąże - proporcjonalnego rozkładu kosztów postępowania odwoławczego pomiędzy jego strony. Dlatego też uwzględnienie jednego zarzutu, o ile potwierdzone przez izbę naruszenie obowiązujących przepisów objętych zarzutem ma wpływ na wynik postępowania, skutkuje uwzględnieniem odwołania, nawet jeśli pozostałe zarzuty nie zostaną uwzględnione.

To niedopatrzenie ustawodawcy ma istotne znaczenie przede wszystkim dla zamawiających. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej powoduje, iż wykonawcy we wnoszonych odwołaniach powołują jak największą liczbę zarzutów, niekoniecznie zasadnych na danym etapie postępowania, z obawy przed uznaniem ich w późniejszym etapie przez izbę za spóźnione i odrzucenie odwołania. Tak skonstruowane zarzuty oraz będące ich konsekwencją żądania odwołującego mogą się w okolicznościach konkretnej sprawy wykluczać wzajemnie. To z kolei stoi na przeszkodzie uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania w całości, konsekwencją bowiem takiego uwzględnienia jest obowiązek zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zdarza się, iż zamawiający, analizując wniesione odwołanie, uznaje za zasadny jeden lub kilka zarzutów w nim zawartych, zdecydowanie oponując przeciwko pozostałym. Ma to miejsce w szczególności w przypadku, gdy odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a np. niektóre zarzuty w nim podniesione mają charakter wzmocnionych wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, nie zaś rzeczywistych zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W takim przypadkach niejednokrotnie wystarczające byłoby dokonanie przez zamawiającego wyjaśnień treści SIWZ, jednak wykonawca asekuracyjnie wnosi odwołanie, licząc na uwzględnienie oczywistego zarzutu i zwrot kosztów postępowania od zamawiającego. Można by stwierdzić, iż zamawiający niejednokrotnie sami przyczyniają się do takiej metodologii postępowania wykonawców, udzielając lakonicznych wyjaśnień treści SIWZ bądź też poprzestając na znamiennym stwierdzeniu "pozostaje jak w SIWZ".

Brak regulacji dotyczących częściowego uwzględnienia odwołania może skutkować na niekorzyść zamawiającego. Przyczynia się do tego również niejednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przekonał się o tym jeden z zamawiających prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi informatyczne, gdzie opis przedmiotu zamówienia był złożony i skomplikowany, a warunki dotyczące oferowanego sprzętu i usług, uzasadnione specyfiką i charakterem przedmiotu zamówienia oraz obiektywnymi potrzebami zamawiającego, obostrzone. W trakcie postępowania jeden z wykonawców zaskarżył niekorzystne dla siebie postanowienia SIWZ, wnosząc o wykreślenie z jej postanowień niektórych parametrów oferowanego sprzętu oraz obniżenie wymogów w stosunku do innych parametrów. Zamawiający przeanalizował odwołanie oraz dokumentację postępowania i uznał, że część spośród zarzutów i żądań wynika z niezrozumienia przez odwołującego postanowień SIWZ, natomiast co do zasady nie zgodził się z odwołującym, jakoby opis przedmiotu zamówienia pozostawał w sprzeczności z zasadami określonymi w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uznając, iż postanowienia SIWZ mogą budzić wątpliwości interpretacyjne, zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej wyjaśnienia i uzupełnienie treści SIWZ w zakresie objętym częścią zarzutów i żądań odwołującego. W pozostałym zakresie nie zgodził się z postawionymi zarzutami i w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Podczas rozprawy zamawiający wyjaśnił, iż wobec braku instytucji częściowego uwzględnienia odwołania oraz braku zgody na uwzględnienie spornych kwestii jego stanowisko w przedmiocie rozstrzygnięcia nie mogło być inne. Z kolei odwołujący przyznał, iż opublikowane przez zamawiającego (kilka dni przed rozprawą) wyjaśnienia i uzupełnienia treści SIWZ są dla niego zadawalające, nie cofnął jednak zarzutów w tym zakresie oraz w zakresie pozostałych spornych postanowień SIWZ. Przewodnicząca uznała, iż przedmiotem rozpoznania na rozprawie pozostaną jedynie zarzuty sporne. W tym zakresie, jak wynika z uzasadnienia wydanego wyroku (sygn. akt KIO 1432/11), Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała za potwierdzony żadnego spośród spornych zarzutów. Mimo to oraz pomimo dokonanych przez zamawiającego i niekwestionowanych, jak również niepodlegających rozpoznaniu na rozprawie wyjaśnień i uzupełnień SIWZ opublikowanych przed rozprawą, izba uwzględniła odwołanie i obciążyła zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu przewodnicząca stwierdziła, iż zamawiający, dokonując uzupełnienia i wyjaśnienia treści SIWZ, potwierdził częściowo zasadność twierdzeń odwołującego, co legło u podstaw uwzględnienia odwołania.

Takie stanowisko izby należy ocenić krytycznie, zwłaszcza w świetle wcześniejszego orzecznictwa KIO w podobnych sprawach. I tak w wyroku z 18 marca 2011 r. (KIO 459/11) izba, oddalając odwołanie, uznała wprawdzie, iż "uwzględnienie w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 prawa zamówień publicznych, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim przypadku izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone". Jednocześnie KIO stwierdziła, iż "oddalając odwołanie, izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej przez zamawiającego w dniu, (...) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania. Mając na uwadze art. 192 ust. 2 ustawy, izba była zobowiązana ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (...) izba nie stwierdziła, aby miały one istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, izba była zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień siwz, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania". Podobnie w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. izba orzekła: "Pogląd, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość uwzględnienia ich w sentencji Orzeczenia, odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający, nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe".

Tak. Powyższe orzeczenia oddają w pełni intencje ustawodawcy w zakresie dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy nakazujące izbie uwzględnienie odwołania, wyłącznie jeśli stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jeśli natomiast wprawdzie do naruszenia przepisów doszło, jednakże zamawiający sam naprawił swój błąd (np. dokonał zmiany SIWZ), to orzekanie w tym przedmiocie jest niecelowe zatem odwołanie winno zostać oddalone.

Brak zastosowania cyt. przepisu w sytuacji uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego przy jednoczesnej konwalidacji wadliwej czynności - dokonaniu zmiany treści SIWZ oraz publikacji zmian przed rozprawą, przy jednoczesnym braku uwzględnienia przez izbę któregokolwiek z pozostałych zarzutów - powoduje z jednej strony bezprzedmiotowość orzekania izby, z drugiej zaś sytuację, w której zamawiający wygrywa sprawę, ale musi zapłacić koszty, w dodatku niemałe. Nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie izby jakoby częściowe uznanie zarzutów przez zamawiającego nie zwalniało izby z orzekania w zakresie objętym uznaniem, czy też weryfikacji zasadności tego uwzględnienia. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy p.z.p. dotyczącymi uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. W takim bowiem przypadku (o ile do postępowania nie przystąpił skutecznie po stronie zamawiającego inny wykonawca) izba umarza postępowanie, nie badając zasadności bądź prawidłowości uwzględnienia. W dodatku jeśli uwzględnienie nastąpiło przed rozprawą lub posiedzeniem z udziałem stron, uiszczony przez wykonawcę wpis podlega zwrotowi w całości, natomiast zamawiający nie zostaje obciążony kosztami postępowania. Zatem skoro izba nie bada zasadności uwzględnienia całkowitego zarzutów i umarza postępowanie, nie jest również uprawniona do badania i weryfikacji uwzględnienia częściowego, zwłaszcza połączonego z konwalidacją czynności objętej zarzutem.

@RY1@i02/2011/158/i02.2011.158.207.0003.001.jpg@RY2@

Fot. Wojciech Górski

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych i budowlanego, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

Rozmawiał Łukasz Sobiech