Działania podjęte w celu ochrony renomy firmy nie są reklamą

Jeżeli przedsiębiorca podejmuje środki mające na celu ochronę dobrego imienia firmy i renomy produktu, która jest składnikiem przedsiębiorstwa niezbędnego do prowadzenia działalności gospodarczej, to działania tego nie można zakwalifikować jako reklamy. Podstawowy cel działania przedsiębiorcy jest bowiem inny.

Główny inspektor farmaceutyczny nakazał przedsiębiorcy natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy produktu leczniczego kierowanej do publicznej wiadomości w formie oświadczenia opublikowanego na stronach wielu gazet codziennych. Organ stwierdził, że reklama konkretnego produktu leczniczego narusza art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który zabrania kierowania do publicznej wiadomości reklamy produktów leczniczych wydawanych wyłącznie na podstawie recepty.

Decyzja została utrzymana w mocy po ponownym rozpoznaniu sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględnił skargę przedsiębiorcy. Wskazał, że istotą sporu było, czy odpowiedź - na pojawiające się w środkach masowego przekazu informacje dyskredytujące określony produkt leczniczy i naruszające jej dobra osobiste - w postaci oświadczenia, stanowiła reklamę produktu leczniczego w rozumieniu art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego.

Zdaniem sądu I instancji, oświadczenie to nie spełniało warunków wynikających z definicji reklamy zawartej w art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego. Sąd zwrócił uwagę na brak komunikatu zachęcającego ewentualnego kupującego do stosowania tego, a nie innego produktu leczniczego. Pojęcie reklamy, określone w art. 52 ust. 1 wspomnianej ustawy, obejmuje tylko takie działania, które polegają na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, jeżeli ich rzeczywistym, głównym celem jest zwiększanie popytu na leki.

Główny inspektor farmaceutyczny wniósł skargę kasacyjną. W jego ocenie, na reklamowy charakter oświadczenia będącego przedmiotem w rozpoznawanej sprawie wskazują: slogan przewodni oświadczenia zamieszczony dużym drukiem wyraźnie odróżniającym się od reszty tekstu oraz sformułowania określające zalety przedmiotowego produktu leczniczego. Zdaniem organu, wymienione sformułowania zawierają zwroty wartościujące, emocjonalne, stanowiące element reklamy, których zadaniem jest przekonanie pacjenta, że ten, a nie inny produkt jest dla niego lepszy i bardziej skuteczny.

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. Wyjaśnił, że już w pierwszym zdaniu przedmiotowego oświadczenia wyraźnie stwierdzono, że jest ono publikowane w związku z rozpowszechnianymi nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi leku. Intencją przedsiębiorcy nie było zachęcanie do stosowania (lub informowanie w celu "zwiększenia: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji") leku, ale nawiązanie i - co istotne - przeciwstawienie się rozpowszechnianym (zarówno w prasie, jak i w internecie) nieprawdziwym informacjom dotyczącym leku, całkowicie dyskredytującym właściwości lecznicze tego leku, a zarazem godzącym w dobre imię produkującej (sprzedającej) ów lek spółki.

Stąd też NSA stwierdził, że w tym konkretnym przypadku nie spełniono warunków wynikających z definicji reklamy zawartej w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Brak jest w nim komunikatu zachęcającego ewentualnego kupującego do stosowania tego, a nie innego produktu leczniczego, ale przede wszystkim brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że celem zamieszczonej przez przedsiębiorcę w oświadczeniu informacji o leku było zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji tego produktu.

Zdaniem sądu kasacyjnego, w świetle zawartej w art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego definicji dla uznania spornego oświadczenia za reklamę nie wystarcza stwierdzenie, że w warstwie informacyjnej zawiera ono zwroty wartościujące, emocjonalne, jak również elementy zachęty do stosowania tego konkretnego leku. W sytuacji gdy prawodawca ogranicza możliwość swobodnego prowadzenia działalności reklamowej w danej dziedzinie, to samo istnienie powodu gospodarczego, dla którego przedsiębiorca informuje o swoim produkcie, nie stanowi o tym, że dana informacja jest reklamą. Jeżeli przedsiębiorca kieruje się innym powodem i celem niż to określa art. 52 ust. 1, w szczególności podejmuje środki mające na celu ochronę dobrego imienia firmy i renomy produktu, która to renoma jest składnikiem przedsiębiorstwa niezbędnego do prowadzenia działalności gospodarczej, to działania tego nie można zakwalifikować jako reklamy. Podstawowy cel działania przedsiębiorcy jest bowiem inny. Samo użycie w oświadczeniu zwrotów o charakterze ocennym (wartościującym i emocjonalnym), nie świadczy jeszcze o intencji zwiększenia liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji danego leku, a dopiero ta intencja (cel) statuuje reklamę produktu leczniczego w ujęciu art. 52 ust. 1 prawa farmaceutycznego.

asystent sędziego NSA

W świetle art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Przepis ten przewiduje dwie przesłanki, które pozwalają na uznanie danego działania za reklamę produktu leczniczego. Może to być zarówno informowanie, jak też zachęcanie (a także jedno i drugie jednocześnie) do stosowania określonego produktu leczniczego. Konieczne jest jednak podejmowanie wspomnianych działań w jednym z celów określonych w tym przepisie. Przepis ten nie upoważnia organów sprawujących nadzór nad obrotem farmaceutykami do stosowania automatyzmu przy ocenie tego rodzaju przypadków. Przeciwnie, każda ze spraw powinna być oceniana "ad casum", gdyż zastosowanie zwrotu "mające na celu" świadczy o konieczności wykazania przez organ na gruncie konkretnej sprawy, iż określone działanie miało na celu wywołanie konkretnego rezultatu (por. wyrok NSA z 10 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 461/09).