Członek konsorcjum może wykonać zamówienie dodatkowe

Zgodnie z aktualnym stanem prawnym udzielenie zamówień dodatkowych jest uzależnione od łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy można podzielić na następujące dwie grupy:

● warunki, które muszą być bezwzględnie spełnione dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamówienie może mieć charakter zamówienia dodatkowego wyłącznie w przypadku, gdy:

- zostanie udzielone dotychczasowemu wykonawcy;

- nie jest objęte zamówieniem podstawowym;

- nie przekracza łącznie 50 proc. wartości zamówienia podstawowego;

- jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego;

- jego wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

● warunki alternatywne, tj. dodatkowe spełnienie jednego z poniższych warunków:

- z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

- wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.

(przy założeniu jednoczesnego kumulatywnego spełnienia warunków określonych w pkt 1).

Należy zatem wyraźnie podkreślić, iż niespełnienie chociażby jednej z przesłanek koniecznych i co najmniej jednej przesłanki alternatywnej powoduje brak możliwości udzielenia zamówień dodatkowych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zakaz zmiany wykonawcy

Wobec powyższego bezsporne jest, że ustawodawca nie przewidział możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego innemu wykonawcy niż ten, który realizuje zamówienie podstawowe.

Zakaz zmiany wykonawcy przy zlecaniu zamówień dodatkowych stwarza jednak problemy interpretacyjne w sytuacji gdy zamówienie podstawowe realizują wykonawcy, którzy złożyli ofertę wspólną, czyli konsorcjum.

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy p.z.p. wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten stanowi zatem wprost o możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców działających w ramach konsorcjum.

Jednocześnie należy zauważyć, że konsorcjum w obowiązującym stanie prawnym nie posiada podmiotowości prawnej, nie jest samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, nie jest też odrębną jednostką organizacyjną. Z uwagi na powyższe zamówienie publiczne w sensie formalnoprawnym udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum. Zatem każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia publicznego.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano na wątpliwości związane z oceną sytuacji, w której zamówienie dodatkowe może być udzielone wyłącznie jednemu lub niektórym wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego.

Uzasadnienie dla udzielenia zamówienia dodatkowego tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe może wynikać z różnych okoliczności. Może to być następstwem obiektywnych okoliczności, takich jak likwidacja podmiotu albo ogłoszenie jego upadłości. Nie można również wykluczyć, iż z uwagi na samodzielny charakter zamówienia dodatkowego zaistnieje sytuacja, w której udzielenie zamówienia dodatkowego w konkretnych okolicznościach możliwe będzie tylko jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. Sytuacja taka może zachodzić na przykład, gdy ze względu na zakres usług lub robót budowlanych objętych zamówieniem dodatkowym warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy p.z.p. będą spełniać jeden albo niektórzy z wykonawców.

W praktyce możliwe są również sytuacje, w których nie wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zainteresowani wykonaniem zamówienia dodatkowego (np. z uwagi na ryzyka gospodarcze związane z jego wykonaniem). W tym zakresie konieczne jest przyjęcie wykładni funkcjonalnej i systemowej przepisów zawartych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Ustalenie sensu normatywnego przesłanki udzielenia zamówienia dodatkowego dotychczasowemu wykonawcy jako gwarancji przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych nie prowadzi wprost do zakwestionowania możliwości udzielenia takiego zamówienia jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe. W dalszym bowiem ciągu jest zachowany zamknięty katalog podmiotów, którym może zostać udzielone zamówienie dodatkowe.

Solidarna odpowiedzialność

Dokonując powyższej wykładni przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p., należy mieć również na uwadze postanowienie art. 141 ustawy. W myśl wskazanego przepisu wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy p.z.p. (wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Wskazany przepis ma istotne znacznie dla oceny możliwości wykonania zamówienia dodatkowego wyłącznie przez część podmiotów składających się na konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego.

Przyjęcie reżimu odpowiedzialności solidarnej oznacza, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (patrz art. 366 par. 1 kodeksu cywilnego). Przenosząc powyższe na grunt umowy o wykonanie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, iż wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego, są odpowiedzialni za wykonanie całego przedmiotu umowy. Wzajemny podział zadań w ramach konsorcjum będzie miał jedynie skutek wewnętrzny dla przyszłych roszczeń regresowych pomiędzy nimi. W takim przypadku zamawiający może żądać wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia jedynie od niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. A zatem już na etapie wykonania zamówienia podstawowego może dojść do sytuacji, gdy zamówienie to będzie wykonywane tylko przez niektórych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Powyższe nie uchybia w żadnym razie ustaleniu, że w dalszym ciągu solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia ponoszą wszyscy wykonawcy.

Wykładnia przepisów art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. nie wyklucza możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego jednemu lub kilku wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum, któremu udzielono zamówienia podstawowego.

Przede wszystkim uczciwa konkurencja

Dopuszczalność udzielenia zamówienia dodatkowego jednemu albo niektórym wykonawcom uczestniczącym w konsorcjum wykonującym zamówienie podstawowe musi być jednak zawsze oceniona z punktu widzenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym wyłączona jest dowolność wyboru przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w konsorcjum, którym zostanie udzielone zamówienie dodatkowe. Sytuacja taka będzie zatem zachodzić w przypadku, gdy tylko jeden albo niektórzy z wykonawców uczestniczących w konsorcjum spełniają warunki udziału w postępowaniu (dla zamówienia dodatkowego), mogą lub też wyrażą wolę realizacji tego zamówienia. Dotyczyć to będzie również innych przypadków niemożności udzielenia zamówienia dodatkowego wszystkim wykonawcom wchodzącym w skład konsorcjum wykonującego zamówienie podstawowe (np. ogłoszenie likwidacji, upadłość jednego z członków konsorcjum itp.).

Ustawodawca nie przewidział możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego innemu wykonawcy niż ten, który realizuje zamówienie podstawowe

Marek Okniński