Prawo zamówień publicznych ogranicza swobodę umów

Uregulowana w art. 353¹ kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z przepisów zawartych w ustawie - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, o ile jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współvżycia społecznego. Jak podnosi się w doktrynie, zasada swobody umów oznacza swobodę w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy, o zawarciu umowy z konkretnym podmiotem oraz swobodę w zakresie ukształtowania treści umowy.

Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) ograniczają zasadę swobody umów na dwa sposoby. Z jednej strony ograniczeniu ulega swoboda zamawiającego w zakresie podjęcia decyzji o zawarciu umowy z dowolnym wykonawcą. Zamawiający zobligowany jest bowiem do przestrzegania przyjętej przez siebie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty - a więc de facto wyboru wykonawcy, z którym ma zawrzeć umowę. Z drugiej strony ograniczeniu ulega swoboda wykonawcy w zakresie kształtowania treści umowy, gdyż treść tej umowy jest już w całości lub w zasadniczej części jednostronnie określona przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nierównomierność zobowiązań

Ograniczenie zasady swobody umów wynikające z ustawy p.z.p. umożliwia nierównomierne obciążenie wykonawcy zamówienia publicznego ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy.

Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może w treści wzoru umowy zamieścić zapisy przenoszące duży zakres odpowiedzialności za zrealizowanie umowy na jej wykonawcę.

Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i sądy okręgowe, wydając wyroki związane z naruszeniem zasady swobody umów, wielokrotnie podkreślały, że na gruncie prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistym ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.

Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach, natomiast składając ofertę, musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową.

Ryzyko trzeba wycenić

Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego, jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 380/14).

Podobnie skład orzekający KIO w wyroku z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt KIO 940/13, uzasadniał, iż zgodnie z art. 353¹ k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując własną specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu).

Ponadto to wykonawca - poprzez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.

Marek Okniński