Kiedy i na jakich zasadach instrumenty pochodne podlegają opodatkowaniu VAT

Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy rozstrzygnąć, czy transakcje te mieszczą się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT. Ponieważ zawarcia nierzeczywistych transakcji terminowych nie można utożsamiać z dostawą towarów, należy zweryfikować, czy transakcje te mogą zostać uznane za odpłatne świadczenie usług.

Świadczenie usług dla celów podatku od towarów i usług zostało zdefiniowane bardzo szeroko i obejmuje de facto każde świadczenie niebędące dostawą towarów. Potencjalnie więc transakcje na instrumentach pochodnych mogą stanowić usługę na gruncie ustawy o VAT, pod warunkiem że spełnione zostaną jednocześnie dwa warunki:

● dojdzie do realizacji świadczenia oraz

● świadczenie to będzie co do zasady odpłatne.

Kryteria te mogą być także pomocne w ustaleniu, kto jest usługodawcą, czyli kto zasadniczo jest zobowiązany do rozliczenia danej transakcji dla celów podatku od towarów i usług.

Trudność w ustaleniu, kto świadczy usługę, polega na tym, że w tego typu transakcjach ustalenie usługodawcy nie jest prostą pochodną kierunku strumienia płatności. Zwykle bowiem nabywcą usługi jest ten, kto dokonuje płatności, a świadczącym usługę jest ten, który płatność otrzymuje. W przypadku natomiast transakcji finansowych podmiot otrzymujący płatność może być usługodawcą, a podmiot płacący - usługobiorcą (analogicznie jak np. w przypadku lokat bankowych, gdzie nabywca lokaty otrzymuje płatność w formie odsetek od banku, a mimo to transakcja taka traktowana jest jako świadczenie usług przez bank na rzecz nabywcy lokaty).

Niewątpliwie jednak w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych dochodzi do działania profesjonalnego podmiotu, polegającego na zabezpieczeniu danej jednostki gospodarczej przed ryzykiem niekorzystnych zmian cen określonego instrumentu bazowego. Przedmiotem świadczenia jest więc zabezpieczenie danego podmiotu przed wspomnianym ryzykiem gospodarczym.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji pomocne może sie okazać także kryterium zaspokajania potrzeb (takie podejście do rozumienia usługi jako zaspokajania potrzeb zostało zaprezentowane m.in. w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-2/95).

Stosując to kryterium, można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym, natomiast usługodawcą jest podmiot, który tę potrzebę może zaspokoić, czyli podmiot organizujący profesjonalny obrót instrumentami pochodnymi.

W praktyce może się zdarzyć, że dany podmiot, chcąc uzyskać określony profil zabezpieczenia przed ryzykiem gospodarczym, zawiera jednocześnie kilka transakcji na instrumentach pochodnych tworzących pewnego rodzaju strukturę złożoną i że w ramach takich struktur podmiot ten może występować jako wystawca instrumentu pochodnego.

Pomimo pewnych wątpliwości, co do podatkowej kwalifikacji takich transakcji, istnieją argumenty przemawiające za tym, że wystawienie instrumentu pochodnego przez podmiot niezajmujący się profesjonalnym obrotem instrumentami pochodnymi stanowi świadczenie akcesoryjne (pomocnicze, a nie samodzielne) wobec kompleksowej usługi świadczonej przez instytucję finansową. W konsekwencji z perspektywy tego podmiotu powinien on nadal być uznawany za nabywcę usługi. W tej sytuacji funkcję podatnika VAT z tytułu takiej transakcji będzie więc nadal, co do zasady, pełnić podmiot wyspecjalizowany.

Niewątpliwie o świadczeniu odpłatnym można mówić wówczas, gdy wynagrodzenie z tytułu zawieranej transakcji jest pobierane bezpośrednio (np. w formie premii opcyjnej). Natomiast wątpliwości mogą pojawić się w sytuacji, gdy wynagrodzenie nie jest wprost identyfikowalne.

Przepisy nie precyzują, co należy rozumieć przez pojęcie odpłatnego świadczenia. Doktryna i orzecznictwo wskazują jednak, że wzajemne świadczenia stron są odpłatne, gdy mają charakter ekwiwalentny (obie strony transakcji odnoszą korzyść - jedna w postaci otrzymania świadczenia, natomiast druga w postaci wynagrodzenia za realizację tego świadczenia).

Specyfikę odpłatności transakcji finansowych analizował ETS m.in. w sprawie C-172/96 (Commissioners of Customs & Excise vs. First National Bank of Chicago), w której rozstrzygał, czy bank realizujący operacje walutowe (transakcje terminowe, skup i sprzedaż oraz dostawę waluty obcej) wykonuje usługi za wynagrodzeniem. Trybunał nie miał wątpliwości, że usługi wykonywane przez bank są świadczone za wynagrodzeniem, a tym wynagrodzeniem jest ogólny wynik na transakcjach zrealizowany w danym okresie.

Przenosząc orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na grunt transakcji na instrumentach pochodnych zawieranych bez bezpośrednio pobieranego wynagrodzenia (np. forward, swap), można uznać, że pomimo iż wynagrodzenie należne instytucji finansowej nie jest identyfikowalne w pojedynczej transakcji, w istocie otrzymuje ona wynagrodzenie w postaci tzw. spreadu, czyli wyniku netto na wielu transakcjach w danym okresie.

Potwierdza to, że transakcje na instrumentach pochodnych można uznać za odpłatną usługę podlegającą podatkowi od towarów i usług.

Piśmiennictwo organów podatkowych w kwestii opodatkowania instrumentów pochodnych jest nieliczne, jednak dotychczas wydane interpretacje podatkowe zdają się potwierdzać zaprezentowane tu podejście, że podmiotem świadczącym odpłatną usługę dla celów podatku od towarów i usług jest podmiot organizujący obrót instrumentami pochodnymi. Jest tak również w sytuacji, gdy wystawcą instrumentu pochodnego w ramach struktur złożonych jest podmiot zainteresowany zabezpieczeniem swoich transakcji (interpretacja ministra finansów z 26 września 2008 r., nr ILPP2/443-545/08-4/GZ).

Można spotkać się też z poglądem, że w sytuacji gdy dany instrument złożony tworzy tzw. strukturę zerokosztową, czyli taką, w której żadna ze stron nie ponosi efektywnie kosztu i nie otrzymuje premii, zawarcie takiej struktury stanowi czynność poza VAT (interpretacja z 17 grudnia 2008 r., nr IPPP2/443-1502/08-4/BM).

@RY1@i02/2009/214/i02.2009.214.086.012a.001.jpg@RY2@

Izabela Rymanowska, doradca podatkowy w Ernst & Young

Odpowiada Izabela Rymanowska

doradca podatkowy