Konsolidowane spółki nie rozliczą wszystkich kosztów i strat

W potocznym rozumieniu konsolidacja oznacza umocnienie czy też zjednoczenie. Spółki kapitałowe podejmują decyzję o konsolidacji w celu zwiększenia potencjału handlowego i technicznego oraz zminimalizowania kosztów funkcjonowania. Przepisy podatkowe dotyczące fuzji i przejęć mają być neutralne podatkowo dla spółek, ale w praktyce muszą one stosować zabiegi optymalizacyjne, których celem jest zmniejszenie obciążeń podatkowych.

Biorąc pod uwagę aspekty prawne, do konsolidacji spółek kapitałowych dochodzi w procesie połączenia spółek, który jest realizowany na podstawie art. 492 kodeksu spółek handlowych.

Połączenie spółek może odbyć się w drodze przejęcia jednej spółki przez drugą (tzw. inkorporacja, wcielenie) albo w drodze łączenia przez zawiązanie nowej spółki (tzw. fuzja).

W praktyce gospodarczej tzw. fuzje i przejęcie określane są jako transakcje M&A (ang. mergers and acquisitions). W Polsce, spośród transakcji zarejestrowanych i ujawnionych, najczęściej dochodzi do przejęć, a w dalszej kolejności do restrukturyzacji, w ramach grup kapitałowych, a najrzadziej do fuzji. Szacuje się, że w 2009 roku w Polsce przeprowadzonych zostało ponad 500 transakcji M&A o łącznej wartości ok. 8,5 mld euro, a przy uwzględnieniu transakcji nieujawnionych kwota ta szacowana jest nawet na ok. 12 mld euro (raport KMPG i DealWatch, 2010).

Łączenie się przez przejęcie zgodnie z art. 492 par. 1 kodeksu spółek handlowych polega na przeniesieniu na spółkę przejmującą całego majątku spółki przejmowanej. W zamian za to pierwsza spółka wydaje wspólnikom spółki przejmowanej udziały lub akcje.

Łączenie się przez zawiązanie nowej spółki zgodnie z art. 492 par. 1 pkt 2 polega natomiast na zawiązaniu się spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek, natomiast ich wspólnicy otrzymują udziały lub akcje nowej spółki.

Kodeks spółek handlowych dopuszcza łączenie się spółek kapitałowych między sobą (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna) oraz spółek osobowych (spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna). Przy czym spółka osobowa nie może być jednak podmiotem przejmującym albo spółką nowo zawiązaną. Jednocześnie przepisy zakazują operacji łączenia spółek z udziałem podmiotu będącego w stanie upadłości lub likwidacji, który rozpoczął podział majątku.

W praktyce oznacza to, że spółka z o.o. może przejąć inną spółkę z o.o. lub spółkę akcyjną, podobnie jak spółka akcyjna może przejąć spółkę akcyjną lub spółkę z o.o.

Przepisy ograniczają natomiast możliwości łączenia się spółek osobowych. Otóż tego typu podmioty mogą się łączyć między sobą tylko przez zawiązanie spółki kapitałowej. Ponadto możliwe jest łączenie się spółek osobowych z kapitałowymi, ale tylko w ten sposób, że spółką przejmującą lub nowo zawiązaną będzie spółka kapitałowa. Oznacza to, że w procesie łączenia, oprócz spółek kapitałowych udział mogą brać również spółki osobowe. Dopuszczalne są np. takie łączenia: jednoczesne przejęcie przez spółkę akcyjną spółki z o.o. i spółki komandytowo-akcyjnej, albo też zawiązanie zupełnie nowej spółki kapitałowej z połączonego majątku innej spółki kapitałowej i osobowej.

Przepisy kodeksu spółek handlowych pozwalają również na połączenie się spółek polskich ze spółkami mającymi siedzibę poza terytorium Polski. Zgodnie z przepisem art. 491 par. 11 kodeksu dopuszczono transgraniczne łączenie się spółek z o.o. i spółek akcyjnych, a także spółek komandytowo-akcyjnych ze spółkami zagranicznymi, o których mowa w art. 2 pkt 1 Dyrektywy 2005/56/WE (dotyczy to spółek z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego).

W procesie łączenia spółek istotna jest kwestia sukcesji prawnej oraz praw i obowiązków podatkowych podmiotów uczestniczących w tej operacji. Zgodnie z art. 494 par. 1 kodeksu spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.

Ta generalna zasada została przeniesiona na prawa i obowiązki podatkowe. Zgodnie z art. 93 Ordynacji podatkowej, spółka kapitałowa (przejmująca lub nowo zawiązana) zawsze wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Od tej zasady następstwa prawno-podatkowego przewidziany jest jednak jeden istotny wyjątek. Przy obliczaniu dochodu spółka przejmująca (albo nowo zawiązana) nie może odliczyć strat podmiotu przejmowanego (albo podmiotów łączących się). Określa to art. 7 ust. 3 pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W ramach jednej ogólnej zasady ciągłości podatkowej obowiązuje kontynuacja stawek i metod amortyzacji. Zgodnie z art. 16g ust. 9 ustawy o CIT w razie połączenia albo podziału podmiotów wartość początkową środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych ustala się w wysokości wartości początkowej określonej w ewidencji środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podmiotu połączonego albo podzielonego. Oznacza to, że spółki powstałe z połączenia podmiotów oraz spółki, które przejęły całość lub część innego podmiotu, dokonują odpisów amortyzacyjnych z uwzględnieniem dotychczasowej wysokości tych odpisów oraz kontynuują metodę amortyzacji przyjętą przez podmiot podzielony lub połączony.

Zasady tej nie stosuje się do podziału podmiotów, jeżeli majątek przejmowany nie stanowi zorganizowanej części przedsiębiorstwa. W takim przypadku dla wyceny przejmowanego majątku stosuje się zasady określone w art. 16g ust. 1 pkt 4 lub ust. 10 ustawy i CIT. Tak będzie podczas przejęcia majątku na skutek podziału, a także w przypadku podziału przez wydzielenie, kiedy to część majątku pozostaje w podmiocie dzielonym.

Proces konsolidacji spółek wymaga poniesienia przez podmioty uczestniczące w transakcji znacznych wydatków. Są to na przykład koszty:

● doradztwa ekonomicznego i prawnego,

● udziału przedstawicieli spółek w spotkaniach dotyczących konsolidacji,

● opłaty notarialne, skarbowe i sądowe oraz

● koszty podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej, które towarzyszą połączeniu.

Z punktu widzenia rozliczenia podatkowego dla spółek istotne jest ujęcie tych wydatków w kosztach uzyskania przychodu. Tymczasem to właśnie rozpoznanie kosztów podatkowych budzi najwięcej wątpliwości ze strony organów podatkowych. Dopuszczają one tylko możliwość rozpoznania kosztów przez spółki przejmujące, ale nie przez spółki przejmowane.

A wszystko dlatego, że konsekwencją połączenia - zgodnie z przepisami kodeksu - jest rozwiązanie spółek przejmowanych bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego, co oznacza, że spółki przejmowane tracą byt prawny i zarazem status podatnika. W efekcie w ocenie organów podatkowych (oraz większości sądów administracyjnych podzielających to stanowisko) spółki przejmowane w procesie łączenia ponoszą wyłącznie wydatki w celu zakończenia działalności gospodarczej.

Zdaniem organów fakt, że w związku z tymi wydatkami przychody może uzyskać następca prawny podatnika (tj. spółka przejmująca), pozostaje bez znaczenia, gdyż koszty i odpowiadające im przychody muszą być ponoszone i osiągane przez ten sam podmiot. Spółki przejmowane wykreślane są z KRS i tym samym tracą status podatnika, a więc nie mogą traktować wydatków ponoszonych podczas konsolidacji jako kosztu podatkowego. Z tych przyczyn zdaniem organów podatkowych nie można uznać, że wydatki poniesione przez spółki przejmowane na proces konsolidacji mają jakikolwiek związek (bezpośredni czy pośredni) z wielkością przychodów osiągniętych przez spółki przejmujące.

W orzecznictwie sądowym spotkać można jednak pogląd, że wydatki ponoszone przez spółkę przejmowaną mogą zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów przez spółkę przejmującą (np. WSA w Gdańsku w wyroku z 12 października 2009 r., sygn. akt I SA/Gd 563/09). W ocenie sądu, jeśli spółka przejmująca jako następca prawny wstępuje w sytuację prawną swojego poprzednika, tj. spółki przejmowanej, to następstwo to obejmować powinno wszelkie konsekwencje zdarzeń prawnych, które zaistniały w spółce przejmowanej i ujęte były w jej ewidencjach prowadzonych dla celów podatkowych. Zdaniem tego sądu sukcesję na gruncie ustawy o CIT należy rozumieć jako wstąpienie w ogół zdarzeń gospodarczych mających znaczenie prawne w świetle jej przepisów, tj. określoną sytuację faktyczną danego podatnika.

W przypadku natomiast spółek przejmujących wydatki ponoszone przez te podmioty stanowią koszt podatkowy, ponieważ można ustalić związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy wydatkami spółki na konsolidację a przychodami, jakie będzie ona osiągać w przyszłości.

Do kosztów uzyskania przychodu można również zaliczyć wydatki ponoszone w procesie połączenia przez spółkę przejmującą, ale z pewnymi ograniczeniami (interpretacja dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 2 lutego 2010 r., sygn. IBPBI/2/423-1357/09/PC).

Do kosztów uzyskania przychodu nie mogą bowiem zostać zaliczone te wydatki, które dotyczą bezpośrednio podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmowanej. Przychody, które zostały otrzymane na utworzenie lub powiększenia kapitału zakładowego, wyłącza z kategorii przychodów przepis art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy o CIT.

Inną problematyczną sytuacją jest możliwość uwzględnienia straty spółki przejmowanej w rozliczeniu podatkowym spółki przejmującej.

Na podstawie art. 7 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT przy ustalaniu dochodu stanowiącego podstawę opodatkowania nie uwzględnia się strat podmiotów przekształcanych, łączonych, przejmowanych lub dzielonych - w przypadku przekształcenia formy prawnej, łączenia lub podziału tych podmiotów, z wyjątkiem przekształcenia spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową.

Oznacza, to, że art. 7 ust. 3 pkt 4 ustawy o CIT wyłącza możliwość odliczenia strat powstałych u poprzednika prawnego. A przypomnieć trzeba, że na podstawie art. 7 ust. 5 ustawy o CIT podatnik może obniżyć dochód w najbliższych - kolejno po sobie następujących - pięciu latach podatkowych o wysokość straty poniesionej w roku podatkowym, z tym że wysokość obniżenia w którymkolwiek z tych lat nie może przekroczyć 50 proc. kwoty tej straty.

Co w takim razie powinny zrobić spółki, aby zoptymalizować połączenie ze spółką, która ma znaczne straty z lat poprzednich? Wyjścia są trzy. W czasie badania korzyści i niekorzyści z procesu połączenia się dwóch podmiotów (tzw. etap wstępny - due diligence, oraz etap przygotowawczy zakończony sporządzeniem planu połączenia), z których jeden jest w złej kondycji finansowej i przynosi straty, warto rozważyć, czy to właśnie ta słabsza spółka (ponosząca straty) nie mogłaby być podmiotem przejmującym. Wtedy bowiem możliwe byłoby rozliczenie strat po połączeniu.

Alternatywnym rozwiązaniem, pozwalającym obejść niekorzystny przepis zakazujący rozliczania strat spółki przejmowanej, jest sprzedanie przez podmiot przejmowany jego środków trwałych lub obrotowych o niskiej wartości podatkowej, ale mającym zarazem wysoką wartość rynkową (np. zamortyzowany wartościowy sprzęt techniczny czy znak towarowy). Przy czym nabywcą tych środków jest spółka przejmująca.

Spółki mają jeszcze jedno rozwiązanie, mogą wystąpić do ministra finansów o interpretację podatkową w zakresie możliwości rozliczenia straty spółki przejmowanej. Mogą powołać się przy tym na językową interpretację przepisów ustawy o CIT, zgodnie z którą odliczenie straty może zostać zastosowane dopiero po dokonaniu obliczenia (ustalenia) wielkości dochodu. Do tak ustalonej wielkości liczbowej dochodu można zastosować przepis o odliczeniu od dochodu, umożliwiający rozliczenie straty poprzednika prawnego, a więc art. 7 ust. 3 ustawy o CIT, który określa zasady ustalenia dochodu.

Spółkami kapitałowymi prawa handlowego są spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółkami osobowymi prawa handlowego są spółki jawne, spółki partnerskie, spółki komandytowe i spółki komandytowo-akcyjne

● umowy spółki i ich zmiany związane z łączeniem spółek kapitałowych,

● zmiana umowy spółek kapitałowych, które mają charakter czynności restrukturyzacyjnych. Przy czym działaniami restrukturyzacyjnymi są następujące czynności: łączenie spółek kapitałowych, podział spółek kapitałowych oraz wniesienie do spółki kapitałowej wkładów niepieniężnych (aportów) w postaci oddziału innej spółki kapitałowej, a także czynności określane jako wymiana udziałów w spółkach kapitałowych.

● połączenie spółek osobowych przez zawiązanie spółki kapitałowej lub

● przejęcie przez spółkę kapitałową spółki osobowej.

● Dla spółki przejmującej lub nowo zawiązanej dochodu nie stanowi nadwyżka wartości majątku otrzymanego przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną od spółki przejmowanej, ponad nominalną wartość udziałów (akcji), które zostały przyznane udziałowcom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej (połączenie z przyczyn ekonomicznych).

● Dla spółki przejmującej, która posiada w kapitale zakładowym spółki przejmowanej udział w wysokości mniejszej niż 10 proc., dochód stanowi nadwyżka wartości przejętego majątku, która odpowiada procentowemu udziałowi w kapitale zakładowym spółki przejmowanej, nad kosztami uzyskania przychodu. Dochód ten określa się na dzień wykreślenia spółki przejmowanej z rejestru.

Przemysław Molik

przemyslaw.molik@infor.pl

Art. 491 - 494 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.).

Art. 93 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 z późn. zm.).

Art. 7 ust. 3, 4, 5; art. 10 ust. 1, 5, 6; art. 12 ust. 1 pkt 9; art. 16g ust. 9; art. 25a ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2000 r. nr 54, poz. 654 z późn. zm.).

Art. 24 ust. 8 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 51, poz. 307 z późn. zm.).

Art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. k; art. 2 pkt 6; art. 6 ust. 1 pkt 8 ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 68, poz. 450 z późn. zm.).