Czy brak oznaczenia terminu wypłaty dywidendy rodzi ryzyko powstania przychodu

Kodeks spółek handlowych (k.s.h.) nie określa precyzyjnie, w jakim terminie dywidenda miałaby być wypłacana. 8 stycznia 2009 r. dodane zostały do k.s.h. art. 193 par. 4 i art. 348 par. 4 stanowiące, że w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (spółce akcyjnej) dywidendę wypłaca się w dniu określonym w uchwale wspólników (walnego zgromadzenia). Jeżeli uchwała wspólników (walnego zgromadzenia) takiego dnia nie określa, dywidenda jest wypłacana w dniu określonym przez zarząd (radę nadzorczą). Jednak te przepisy nie wprowadziły de facto żadnego terminu, w którym podjąć należy decyzję o wypłacie dywidendy, ani też terminu, w jakim dywidenda miałaby być wypłacona, pozostawiając dużą swobodę decyzyjną wspólnikom (akcjonariuszom), a przy braku decyzji wspólników (akcjonariuszy) - zarządowi (radzie nadzorczej). Dodatkowo, zgodnie z art. 455 kodeksu cywilnego (k.c.) w związku z art. 2 k.s.h., jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania.

W przypadku gdy termin wypłaty dywidendy zostanie wyznaczony w uchwale wspólników (akcjonariuszy) o jej wypłacie, roszczenie wspólnika o zapłatę staje się wymagalne dopiero z nadejściem tego terminu. Kontrowersje powstają natomiast w sytuacji, gdy wspólnicy (akcjonariusze) nie określą w uchwale terminu wypłaty dywidendy, a zarazem termin ten nie wynika wprost z umowy spółki. W takim wypadku, zgodnie z cytowanymi przepisami, termin wypłaty dywidendy powinien zostać określony przez zarząd (radę nadzorczą), który nie jest jednak związany żadnymi terminami ustawowymi. Tak więc, co do zasady, zarząd (rada nadzorcza) mógłby podjąć decyzję w tej kwestii w dowolnie wybranym terminie, podobnie również mógłby dowolnie określić termin wypłaty dywidendy. Jednak taka dowolność mogłaby prowadzić do sytuacji, w której dywidenda, z uwagi na brak decyzji zarządu (rady nadzorczej), zostałaby wypłacona ze znacznym opóźnieniem lub nie zostałaby wypłacona w ogóle.

Stąd też w sytuacji, gdy termin wypłaty dywidendy nie został określony przez wspólników (akcjonariuszy), a także nie wynika z umowy spółki, zastosowanie powinien znaleźć powołany art. 455 k.c., z którego wynika, że roszczenie wspólnika o wypłatę dywidendy staje się wymagalne niezwłocznie po wezwaniu spółki do wypłaty dywidendy.

Przy braku wskazania terminu wypłaty dywidendy jedynie niezwłoczna jej wypłata pozwoli uniknąć zarzutu osiągnięcia przez spółkę zobowiązaną do wypłaty przychodu z nieodpłatnego świadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W orzecznictwie sądów administracyjnych oraz organów skarbowych przyjmuje się bowiem, że spółka nie wypłacając dywidendy i mając możliwość dysponowania kwotą, która powinna zostać przekazana wspólnikom (akcjonariuszom), uzyskuje przysporzenie majątkowe, które stanowi jej przychód. Należy w tym miejscu przywołać w szczególności uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 października 2006 r. (sygn. akt II FPS 1/06), w której uzasadnieniu wskazano m.in., że "w wypadku uchwały odraczającej termin wypłaty dywidendy korzyść ekonomiczna spółki jest ewidentna. Odroczenie terminu wypłaty dywidendy daje spółce możliwość dysponowania określoną kwotą pieniężną, a w razie jej braku - majątkiem stanowiącym równowartość dywidendy. Odpada wówczas potrzeba zaciągnięcia oprocentowanego kredytu. Wspomniana możliwość sama w sobie stanowi więc korzyść o konkretnym wymiarze finansowym, a tym samym mieści się w przytoczonej definicji świadczenia na gruncie ustawy o CIT".

Wprawdzie cytowana uchwała NSA dotyczy odroczenia wypłaty dywidendy, lecz pogląd w niej wyrażony był wielokrotnie powielany w orzecznictwie w różnych stanach faktycznych, nie tylko dotyczących odroczenia. Przykładami takich orzeczeń są m.in. wyrok NSA z 13 grudnia 2006 r. (sygn. akt II FSK 359/05) oraz wyrok WSA w Warszawie z 9 października 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 976/08). Stanowisko prezentowane przez sądy administracyjne jest również powszechnie akceptowane w wydawanych z upoważnienia ministra finansów interpretacjach, m.in. interpretacji dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 17 grudnia 2009 r. (nr IBPBI/2/423-1031/09/MS).

Tak. W świetle poglądu wyrażanego w orzecznictwie i przedstawionego powyżej, w przypadku niewyznaczenia uchwałą wspólników lub zarządu spółki terminu wypłaty dywidendy, jak również w przypadku wyznaczenia terminu odległego i niewypłacenia dywidendy niezwłocznie po podjęciu uchwały, istnieje ryzyko wskazania przez organy podatkowe, że dla spółki powstał przychód z nieodpłatnego świadczenia, w postaci finansowania jej bieżącej działalności i braku konieczności zaciągnięcia kredytu bankowego na spłatę zobowiązania wobec wspólników. Przychodem spółki, w świetle cytowanych wyroków, będzie kwota odsetek, jakie musiałaby ona zapłacić w przypadku zaciągnięcia na warunkach rynkowych takiego kredytu bankowego. Stąd też należy podkreślić, że uniknięcie niekorzystnych konsekwencji podatkowych możliwe będzie jedynie w przypadku niezwłocznej wypłaty dywidendy, tj. po upływie jedynie takiego czasu, który ze względów prawnych i technicznych konieczny jest dla przygotowania przedmiotowej wypłaty.

Tak, ale mają one charakter jednostkowy. Przykładem takich orzeczeń są wyrok NSA z 29 września 2004 r. (sygn. akt FSK 780/04) czy też wyrok WSA w Rzeszowie z 27 września 2007 r. (sygn. akt I SA/Rz 585/07).

Gdy spółka nie dysponuje wystarczającymi środkami pieniężnymi w momencie uchwalenia dywidendy, powinna rozważyć możliwość zaciągnięcia na ten cel kredytu bankowego. Jak bowiem podkreślają sądy administracyjne, odsetki od kredytu bankowego zaciągniętego na wypłatę dywidendy stanowią koszt uzyskania przychodu. Takie stanowisko zaprezentował m.in. NSA w wyroku z 10 czerwca 2009 r. (sygn. akt II FSK 234/08).

@RY1@i02/2010/173/i02.2010.173.086.012a.001.jpg@RY2@

Łukasz Chłond, konsultant podatkowy ECA Wójciak i Partnerzy

NOTOWAŁA EWA MATYSZEWSKA