Winny Sejm, a zapłacić możemy wszyscy

Chociaż przepisy o wykluczaniu firm z przetargów od lat budzą wątpliwość co do ich zgodności z konstytucją i przepisami unijnymi, Sejm przy kolejnych nowelizacjach sukcesywnie je zaostrza. Ostatni przykład to art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.). Od 20 lutego 2013 r. nie tylko wyrządzenie szkody zamawiającemu poprzez nienależyte wykonanie umowy, ale nawet zapłata kary umownej oznacza konieczność wyeliminowania firmy z przetargu. A przecież zapłata takiej kary nie zawsze musi się wiązać z jakąkolwiek szkodą, a nawet jeśli, to często ją rekompensuje.

Inny przykład - powszechnie krytykowany art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. nakazujący wykluczać firmy, z którymi przy okazji innej inwestycji zerwano umowę. Dla wszystkich było oczywiste, że jest on niezgodny z unijną dyrektywą mówiącą o usuwaniu wykonawców winnych poważnego wykroczenia zawodowego. Posłowie podczas wspomnianej nowelizacji mieli szansę go wykreślić. Podkomisja pracująca nad zmianami rekomendowała taką poprawkę. Ostatecznie jednak, na wniosek strony rządowej, nie trafiła ona do ustawy. Niespełna dwa miesiące później Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok, w którym przesądził o tym, że nasz przepis jest niezgodny z unijną dyrektywą. Oczywiście wyrok TSUE znalazł obicie w polskim orzecznictwie, w efekcie czego mamy prawo, które pozostaje martwe. Krajowa Izba Odwoławcza nie pozwala bowiem na wykluczanie firm na jego podstawie.

Teraz obydwa te przepisy mają zostać zbadane pod kątem zgodności z polską konstytucją. Grupa posłów PiS złożyła w Trybunale Konstytucyjnym wniosek w tej sprawie. Zwracają uwagę na to, że owe regulacje naruszają zasadę równości, swobody gospodarczej i proporcjonalności.

Trudno przewidzieć, co zrobią sędziowie TK. Gdyby jednak uznali przepisy za niekonstytucyjne, mogłoby to oznaczać poważne kłopoty finansowe dla państwa. Wystarczy sobie wyobrazić, jakich odszkodowań zaczęłyby się domagać od Skarbu Państwa firmy wykluczane z przetargów na budowę dróg i autostrad, w których kontrakty opiewają na miliardowe kwoty. Oczywiście odszkodowania byłyby mniejsze, gdyż tak naprawdę mogłyby sięgać jedynie marży stosowanej przez przedsiębiorców, jednak bez wątpienia uderzyłoby to Skarb Państwa po kieszeni.

Nie wiem, czy ten czarny scenariusz się sprawdzi. Z jednej strony mam nadzieję, że nie, bo ostateczną cenę płacilibyśmy przecież my, podatnicy. Z drugiej jednak wydaje się, że już najwyższy czas, by ktoś pokazał ustawodawcy, jakie mogą być skutki jego arogancji. Na razie z pełną premedytacją psuje on prawo. Z pełną premedytacją - bo eksperci uczestniczący w pracach legislacyjnych od lat zwracają uwagę, że te przepisy są zwyczajnie złe. A skoro zgłaszane są poprawki, to znaczy, że i posłowie zdają sobie z tego sprawę.

Nie chciałbym zostać źle zrozumiany - weryfikacja rzetelności firm startujących w przetargu jest potrzebna. Tyle że efekt ten można osiągnąć w sposób, który nie będzie krzywdzący dla przedsiębiorców. O niewielkie potknięcie naprawdę nietrudno, szczególnie przy dużych inwestycjach. Zwłaszcza przy rygoryzmie naszych urzędników, często zresztą niewynikającym z ich złej woli, tylko z obaw przed kontrolą i dyscyplinarką.

Wydaje się, że dobrym rozwiązaniem może być to zaproponowane w najnowszym projekcie nowelizacji, nad którym pracuje rząd. Zakłada on skreślenie obydwu kontrowersyjnych przepisów. Zamiast tego wprowadzono by możliwość wykluczania przedsiębiorców, którzy w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe. W każdej sytuacji indywidualnie oceniano by rzetelność firmy. Zamówienia nie trafiałyby więc w ręce prawdziwych partaczy, ale firm, którym nieznacznie tylko powinęła się noga, nie byłyby eliminowane z rynku.

@RY1@i02/2013/126/i02.2013.126.215000200.802.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak dziennikarz Dziennika Gazety Prawnej

Sławomir Wikariak

dziennikarz Dziennika Gazety Prawnej