Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 1)

DZIAŁ I

Przepisy ogólne

ROZDZIAŁ 1

Przedmiot regulacji

w Nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych dokonała uporządkowania dotychczasowego słowniczka pojęć lub wprowadziła nowe, które pozwalają zrozumieć treści wprowadzonych nowelizacją zmian.

Ustawodawca dokonał zmian w odniesieniu do następujących terminów:

- określenie to stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 2 ust. 1 pkt 20 dyrektywy 2014/24/UE i oznacza wszystkie kolejne lub powiązane ze sobą etapy, w tym działania badawczo-rozwojowe, które należy wykonać, produkcję, obrót i jego warunki, transport, użytkowanie i utrzymanie, w całym okresie istnienia produktu lub obiektu budowlanego lub świadczenia usługi, od nabycia surowca lub wytworzenia zasobów po wywóz, usunięcie i zakończenie obsługi lub użytkowania; zmiana ta jest istotna w kontekście możliwości dokonywania oceny ofert z punktu widzenia kosztu, jaki ma być poniesiony w związku z korzystaniem z przedmiotu zamówienia. Może się to odbywać przy wykorzystaniu metod oceny efektywności kosztowej, takich jak rachunek kosztów cyklu życia produktu.

- przez określenie to rozumieć należy nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.

- przez określenie to należy rozumieć ograniczony w czasie elektroniczny proces udzielania zamówień publicznych, których przedmiotem są powszechnie dostępne usługi, dostawy lub roboty budowlane.

- przez określenie to należy rozumieć ofertę, która:

a) przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała, albo

b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; zmiana definicji polega na uzupełnieniu jej o kwestię kosztu.

- przez który należy rozumieć dokument sporządzany przez zamawiającego w formie pisemnej, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

- przez którą należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.

- przez co rozumieć należy zaświadczenie, poświadczenie lub każdy inny dokument potwierdzający, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają określone wymogi.

- przez co należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2013 r. poz. 1422). Przede wszystkim w praktyce będziemy mieli do czynienia w tym przypadku z pocztą elektroniczną.

w Przepis zawiera delegację do wydania rozporządzenia określającego wykaz robót budowlanych i odsyła do wytycznych wynikających z nowych dyrektyw unijnych, tj. dyrektywy 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.

Obowiązuje w tym zakresie rozporządzenie Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz.U. z 2016, poz. 1125).

w Nowelizacja ustawy w zakresie art. 3 dotyczącego zakresu podmiotowego ustawy doprecyzowała kwestie odnoszące się do osób prawnych zobowiązanych do stosowania ustawy, czyli tzw. podmiotów publicznych.

Uszczegółowiono przesłanki statusu podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy, podkreślając ich publicznoprawny status, wskazując, że podmioty te "nie działają w zwykłych warunkach rynkowych, ich celem nie jest wypracowanie zysku oraz nie ponoszą strat wynikających z prowadzenia działalności". Takie uzupełnienie w pełni koresponduje z rodzajem aktywności, jakie podejmują podmioty publiczne, tj. wykonują czynności z zakresu użyteczności publicznej (np. komunikacja miejska).

w Zdefiniowano na nowo prawa szczególne i wyłączne, przysługujące zamawiającym sektorowym, czyli podmiotom działających w sektorach wrażliwych, np. w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu czy poczty. Podmioty te działają na podstawie przyznanych przez władze państwowe praw o charakterze szczególnym (koncesje, licencje, zezwolenia).

Warto zauważyć, że w przypadku tych zamawiających wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4, udzielanie zamówień w innym celu niż działalność określona w art. 132 ust. 1 w ogóle nie obliguje tych zamawiających do przestrzegania procedur zamówień publicznych. Jak wyraźnie wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4, zamawiający wskazani w tym przepisie stosują postanowienia prawa zamówień publicznych tylko wówczas, gdy zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132 ust. 1. Dla tej grupy zamawiających reżim zamówień sektorowych jest jedynym reżimem udzielania zamówień publicznych, który stosują.

w Komentowany przepis zawiera katalog tzw. zwolnień przedmiotowych od stosowania ustawy p.z.p. przez wszystkich zamawiających, za wyjątkiem zamówień sektorowych, w odniesieniu do których wyłączenia zostały zawarte w art. 136-138a p.z.p.

Katalog wyłączeń został w wyniku ostatniej nowelizacji dostosowany do wymogów prawa unijnego. Przykładem takiego dostosowania jest uzupełnienie art. 4 pkt 3 lit. h "zakupu czasu antenowego" o sformułowanie "...lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych", które stanowi implementację art. 10 pkt b dyrektywy klasycznej.

Zawarte w art. 4 p.z.p. przepisy zwalniające wskazane tam zamówienia publiczne z obowiązku stosowania ustawy przy ich udzielaniu należy interpretować zawężająco, jako że stanowią wyjątek od reguły powszechnego stosowania przez instytucje publiczne trybów przetargowych.

w Zasadniczą zmianą objęto w ramach ostatniej nowelizacji zasady udzielania zamówień na usługi prawne, określając też takie, które zostały całkowicie wyłączone spod stosowania ustawy i dotyczą one np. zastępstwa procesowego w postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym, lub przed sądami, trybunałami lub innymi organami publicznymi państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państw trzecich lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami, instancjami arbitrażowymi lub pojednawczymi. Jest to zmiana na pewno pożądana, biorąc pod uwagę ilość spraw arbitrażowych o międzynarodowym charakterze, których stroną jest Polska.

w Na mocy art. 4aa ustawodawca, wypełniając delegację, wydał rozporządzenie określające szczegółowo wykaz dokumentów i druków, o których mowa w art. 4 pkt 5c lit. a i b. Dokumentem tym jest rozporządzenie Rady Ministrów z 20 lipca 2016 r. w sprawie wykazu dokumentów publicznych i druków o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2016 r. poz. 1089).

w W wyniku implementacji postanowień dyrektyw unijnych zmieniono zakres przedmiotowy ustawy w kontekście uzupełnienia o nowe grupy wyłączeń stosowania ustawy (obok obecnie funkcjonujących) obejmujących np. usługi badawcze i rozwojowe, usługi prawnicze w zakresie zastępstwa procesowego, usługi medialne, w dziedzinie obrony cywilnej itd.

w W ramach ostatniej nowelizacji p.z.p. ustawodawca dookreślił katalog wyłączeń obowiązku stosowania ustawy w odniesieniu do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wskazując, że ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Stanowi to implementację tzw. Dyrektywy obronnej.

w W zakresie programów, które także podlegają wyłączeniu spod stosowania ustawy, a które są udzielane w ramach programu współpracy opartego na badaniach i rozwoju, prowadzonych wspólnie przez Rzeczpospolitą Polską i co najmniej jedno państwo członkowskie Unii Europejskiej nad opracowaniem nowego produktu oraz, tam gdzie ma to zastosowanie, do późniejszych etapów całości lub części cyklu życia tego produktu, zamawiający po wszczęciu programu jest obowiązany informować Komisję Europejską o części wydatków na badania i rozwój dotyczących ogólnych kosztów programu współpracy, porozumieniu dotyczącym podziału kosztów oraz o planowanych zamówieniach dla każdego państwa członkowskiego.

w Wskazanym w tym przepisie aktem wykonawczym jest rozporządzenie Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2013 r., poz. 233).

w Zmiany dotyczące art. 4d nie wynikają bezpośrednio z konieczności wdrożenia dyrektyw unijnych, ale dotyczą zamówień o wartości poniżej progów unijnych, do których nie mają zastosowania dyrektywy.

Są to kategorie wyłączeń, które dotyczą zamówień o nieskomplikowanym charakterze, jak np. których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności oświatowej związanej z gromadzeniem w bibliotekach szkolnych podręczników, materiałów edukacyjnych i materiałów ćwiczeniowych, czy też których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych. Wyłączenia w tym zakresie mają na celu umożliwienie zamawiającym sprawne przeprowadzenie procedury zakupowej, bez jej czasochłonnego formalizowania na gruncie p.z.p.

Nie omawiamy ich szczegółowo, z uwagi na charakter naszego komentarza - skupiamy się bowiem na szczegółowym omówieniu najważniejszych dla przedsiębiorców zmian w p.z.p.

w Postanowienia dyrektyw unijnych premiują potrzeby małych i średnich przedsiębiorstw, aby zwiększać konkurencyjność postępowań. W tym celu instytucje zamawiające są sukcesywnie zachęcane, poprzez odpowiednie regulacje prawne, do dzielenia dużych zamówień na części. [przykład 1]

Przejawem takich regulacją są wskazane przepisy, które odnoszą się do tzw. zamówień mieszanych. Nowe regulacje wprowadziły definicję głównego przedmiotu zamówienia (art. 5c), a także wyodrębniły większą ilość rodzajów zamówień mieszanych.

Warto zauważyć, że ustawodawca zdecydował się na uchylenie art. 6, który w dotychczasowym stanie prawnym pomagał rozstrzygać, jaki reżim zamówień stosować w przypadku zamówień mieszanych. Podstawową dotychczas zasadą była taka, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi - do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Obecnie przepisy art. 5b-5g prezentują bardziej skomplikowaną materię.

w Ustawodawca w art. 5c wskazał, że w przypadku zamówień mieszanych, a więc łączących w sobie co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy, czy też do których mają zastosowanie różne przepisy, np. ustawy p.z.p., czy przepisów zamówień sektorowych, czy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa to wyznacznikiem identyfikacji takich zamówień jest ten rodzaj zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. [przykład 2]

w W przypadku udzielenia zamówienia, którego przedmiot jest podzielny, zamawiający może wybrać dwa sposoby postępowania, tj. albo przeprowadzić jedno postępowanie z możliwością składania ofert częściowych, albo przeprowadzić kilka odrębnych postępowań w celu udzielenia zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Jedynym przepisem ograniczającym zamawiającego w swobodzie podjęcia decyzji o podziale zamówienia na części jest art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p.

Komentowany przepis daje zamawiającemu możliwość zastosowania dla określonej części zamówienia uproszczonej procedury udzielenia zamówienia, a nawet odstąpienia od stosowania ustawy p.z.p. Niemniej jednak art. 6a nie może być zastosowany tylko i wyłącznie w celu ominięciem ustawy p.z.p. [przykład 3]

ROZDZIAŁ 2

Zasady udzielania zamówień

w Nowelizacja wprowadziła nowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania, niewyrażone dotychczas wprost w treści przepisów, tj. zasadę proporcjonalności oraz zasadę przejrzystości.

w Wyrażona w ust. 1 komentowanego przepisu zasada proporcjonalności jako jeden z gwarantów poszanowania zasady uczciwej konkurencji powinna być odnoszona przede wszystkim do warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji. Warunek proporcjonalny to przede wszystkim taki, który zachowuje właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny, nie zaś wyłącznie taki, który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego (tak KIO z 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 786/16). Oceniając ewentualne naruszenie zasady proporcjonalności, należy poddać ocenie, czy postawiony warunek nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania.

Kierując się zasadą proporcjonalności, zamawiający powinien formułować warunki dopuszczenia do udziału w przetargu w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia oraz jego stopniowi skomplikowania. Zamawiający może wymagać realizacji świadczenia na określonym poziomie, jednak każdorazowo muszą być one koherentne do przedmiotu zamówienia. Przykładowo na naruszenie zasady proporcjonalności wskazała KIO w uchwale z 12 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO/KU 63/11), uznając za niekoherentny wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie dostawy minimum 30 sztuk autobusów przegubowych (dwuczłonowych), w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia była dostawa 30 autobusów przegubowych (dwuczłonowych).

w Postępowanie o zamówienie publiczne powinno być prowadzone w sposób przejrzysty, co oznacza, że osoby występujące po stronie zamawiającego powinny być bezstronne i obiektywne w czasie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania. Jakikolwiek fakt braku zachowania obiektywizmu i bezstronności osób występujących po stronie zamawiającego miałby negatywny wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Gwarantem zapewnienia zasady przejrzystości jest także określony art. 17 mechanizm wyłączenia osób, które pozostają w określonych związkach z wykonawcami.

w Ponadto zgodnie z nowym brzmieniem art. 7 ust. 1a ustawy p.z.p. wprowadza zasadę, że nie mniej korzystnie niż wykonawców z UE trzeba traktować firmy pochodzące z państw, które przystąpiły do porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (porozumienie GPA) i innych umów, których stroną jest Unia Europejska.

Wbrew pojawiającym się opiniom, że na podstawie tego przepisu będzie można wprowadzać warunki preferujące wykonawców z krajów objętych tymi porozumieniami, podzielić należy pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z 18 grudnia 2014 r. (sygn. akt KIO 2562/14), w którym KIO uznała, że nie można zawęzić zdobytego doświadczenia jedynie do państw porozumienia GPA, ponieważ stanowi to "nieuzasadnione, nie związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji".

Nowe brzmienie art. 7 ust. 1a ustawy p.z.p. należy analizować w kontekście dyrektyw unijnych oraz aktualnych ram prawnych w zakresie dostępu do rynku zamówień publicznych UE dla dostawców z państw trzecich nieobjętych zobowiązaniami międzynarodowymi UE. Z uwagi na to, że brak aktualnie w ustawodawstwie unijnym wyraźnych regulacji prawnych odnoszących się chociażby do restrykcyjnych środków w odniesieniu do towarów i usług z państw trzecich w przypadku, gdy unijne towary, usługi i przedsiębiorstwa nie mają wystarczającego dostępu do rynku zamówień publicznych w tych państwach trzecich, trudno uznać, że nowa regulacja art. 7 ust. 1a miałaby stanowić jakikolwiek zalążek takiej regulacji. Rzeczony przepis wskazuje jedynie, że nie mniej korzystnie niż wykonawców z UE należy traktować wykonawców pochodzących z państw, które przystąpiły do porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (porozumienie GPA) i innych umów, których stroną jest Unia Europejska. Przepis ten ma zatem stanowić gwarancję dla państw stron tego porozumienia, że także w stosunku do nich będzie obowiązywała zasada równego traktowania wykonawców. Nie może on jednak per se stanowić podstawy do dyskryminującego traktowania wykonawców spoza tego porozumienia czy innych umów, których stroną jest UE. Zamawiający z UE nie są więc na mocy wskazanego przepisu uprawnieni, a tym bardziej zobowiązani do wykluczenia towarów, usług i przedsiębiorstw z państw trzecich nieobjętych zobowiązaniami międzynarodowymi UE poprzez tworzenie mniej konkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu dla takich wykonawców. [przykład 4]

w Stosownie do art. 8 ustawy p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wykonawca powinien zawsze pamiętać, że nie wolno mu zastrzec informacji, o których mowa, w art. 86 ust. 4, a więc swojej nazwy, ceny, terminu wykonania, warunków gwarancji, a także warunków płatności.

w Komentowany przepis, jakkolwiek odnosi się do ofert i wniosków, znajduje zastosowanie również do innych dokumentów noszących walor tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień (zob. m.in. wyrok KIO z 10 marca 2015 r., sygn. akt KIO 338/15). W takim wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest chwila złożenia zamawiającemu danego dokumentu.

Przed wejściem w życie zmiany komentowanego przepisu (wprowadzonej nowelą z 29 sierpnia 2014 r.; Dz.U. poz. 1232), tj. przed dniem 19 października 2014 r., zaktualizowanie się zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało jedynie zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane. To na zamawiającym, jako adresacie zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek zbadania, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.; dalej: u.z.n.k.). W razie wątpliwości co do charakteru przekazywanych informacji zamawiający, dążąc do zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia, zwracał się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 p.z.p. sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie).

Obecnie to na wykonawcy ciąży zatem obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.

Zastrzegający tajemnicę ma więc obowiązek dopilnowania: określonego w przepisach p.z.p. terminu na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również terminu na wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji.

Jeżeli wykonawca nie dopełnia ciążącego na nim obowiązku, zamawiający nie ma podstaw prawnych do wezwania go do złożenia wyjaśnień, zawierających wskazania przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji.

w Dodany ostatnią nowelizacją ust. 2a ma na celu ochronę informacji o wrażliwym charakterze, które zamawiający przekazał wykonawcy w toku postępowania. Zgodnie z nim zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania.

Taka sytuacja najczęściej będzie występowała w przypadku trybów negocjacyjnych lub dialogu technicznego. [przykład 5]

w Zasada ta wyraża się w tym, iż wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania są dokonywane w formie pisemnej, co ma służyć realizacji zasady jawności postępowania i zachowaniu jego przejrzystości. Realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Implikuje to konieczność takiej interpretacji wymogu pisemności, że informacje zamawiającego o czynnościach dokonanych w postępowaniu, które przesyła on wykonawcom, powinny być nie tylko sporządzone w wymaganej formie, ale również muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej czynności przez wykonawców.

w Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.

Oznacza to także konieczność przedłożenia stosownego tłumaczenia na język polski dokumentów składanych w języku obcym, przy czym ustawa nie wymaga, aby tłumaczenie było wykonane przez tłumacza przysięgłego.

Dopuszczenie do złożenia dokumentów w postępowaniu w innym języku niż polski wymaga wyraźnego zapisania w SIWZ i ograniczone jest wyłącznie do przypadków opisanych w art. 9 ust. 3 i 4 ustawy p.z.p.

Żaden przepis ustawy nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonywania tłumaczenia dokumentów postępowania przy udziale biegłego tłumacza.

w Przepis art. 9a został dodany ostatnią nowelizacją ustawy i ma charakter pomocniczy o charakterze instruktażowym, przy czym nie kreuje nowych zasad wyznaczania terminów. Skorzystanie przez zamawiającego z uprawniania wyrażonego w ust. 2 komentowanego przepisu, czyli uzależnienie obowiązku złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego określonych dokumentów, musi znaleźć odzwierciedlenie w SIWZ.

w Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień jest wyrażona w ust. 1 komentowanego przepisu zasada prymatu przetargowych trybów postępowania. Nadal podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych, na gruncie nowych dyrektyw, są przetarg nieograniczony i ograniczony.

w Tryby pozaprzetargowe - a więc np. zamówienie w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej - mogą być zgodnie z brzmieniem art. 10 ust. 2 ustawy p.z.p. stosowane wyłącznie w przypadkach wskazanych w ustawie. Takie brzmienie przepisu powoduje, że przepisy określające przesłanki udzielania takich trybów powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątki od zasady konkurencyjności.

Zastosowanie przez zamawiającego jednego z dwóch trybów podstawowych udzielenia zamówienia nie wymaga spełnienia żadnych dodatkowych przesłanek, w przeciwieństwie do pozostałych trybów poza podstawowymi.

w Najistotniejszą zmianą dotycząca procedur udzielania zamówień publicznych dokonaną w ramach nowelizacji ustawy p.z.p. z 22 czerwca 2016 r. jest wprowadzenie dodatkowego trybu tj. ustanowienia partnerstwa innowacyjnego. Nowelizacja dokonała dostosowania ust. 2 komentowanego przepisu do nowego trybu udzielania zamówienia.

Tryb partnerstwa innowacyjnego został wprowadzony i szczegółowo uregulowany w art. 73a-73f. Umożliwia on zamawiającym nabycie przedmiotu zamówienia, który nie jest na rynku dostępny od ręki.

PRZYKŁAD 1

Podział zamówienia na części

Zgodnie z nowym art. 5b pkt 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Wskazany zakaz poprzednio był wyrażony w art. 32 ust. 2 p.z.p. i tak samo zakazywał dzielenia zamówienia na części lub zaniżać jego wartość w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że niedopuszczalny byłby podział planowanego zamówienia sprzętu komputerowego na części, z których każda miałaby wartość poniżej 30 tys. euro i uprawniała do odstąpienia de facto od przeprowadzenia postępowania. Zamawiający mógłby natomiast dokonać podziału planowanego zamówienia na części i przeprowadzić je w ramach jednego postępowania, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Taka praktyka byłaby zgodna z ustawą p.z.p.

PRZYKŁAD 2

Zamówienie mieszane

Zapewne zasadniczą częścią takiego zamówienia będą dostawy sprzętu medycznego, którego wartość może wynieść nawet 2/3 wartości zamówienia. Wówczas należałoby przyjąć, że do udzielenia tego zamówienia, obejmującego równocześnie dostawy oraz usługi polegające na rozmieszczeniu lub instalacji dostarczonej rzeczy lub innego dobra, stosować należy przepisy dotyczące dostaw.

PRZYKŁAD 3

Niedozwolony podział

Działania urzędu w zakresie udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy p.z.p., powołując się na art. 6a nie były prawidłowe. Nieuzasadnione jest powołanie się na art. 6a ustawy p.z.p. z uwagi na brak sporządzenia planu zamówień, z którego wynikałaby usługa informatyczna jako jedno zamówienie przewidziane do udzielenia w częściach wraz ze wskazaniem przyczyn podziału. Nie dokonano na etapie planowania oszacowania wartości całości zamówienia i nie oszacowano wartości każdej z planowanych części. Ponadto z uwagi na stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, jednostki zamówieniowe urzędu powinny zidentyfikować ryzyko przedłużania się postępowania i tak zaplanować czynności, żeby zakończyć postępowanie w terminie zapewniającym ciągłość świadczonych usług.

PRZYKŁAD 4

Naruszenie uczciwej konkurencji

Taki opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu może naruszać uczciwą konkurencję. Utrudnia bowiem uczestnictwo w postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby wykazać wymagane doświadczenie także na podstawie projektów zrealizowanych na terenie państw innych niż państwa - członkowie GPA. Celem Porozumienia GPA (Porozumienia w sprawie zamówień rządowych) jest zapewnienie możliwie szerokiego otwarcia rynków zamówień publicznych na (globalną) międzynarodową konkurencję. W żaden sposób samo członkostwo w GPA czy realizacja zamówień na terenie państw - członków GPA - nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne (tak KIO w wyroku z 6 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1820/11) oraz wyrok KIO z 18 grudnia 2014 r. (sygn. akt. KIO 2562/14).

PRZYKŁAD 5

Jak prawidłowo zastrzec tajemnicę

Tak. Poprzestanie przez wykonawcę jedynie na zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę w postaci zazwyczaj samego uzasadnienia bez podjęcia działań, polegających na wykazaniu (udowodnieniu), że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, a zastrzeżone informacje podlegać odtajnieniu. Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na jednoczesnym (z zastrzeżeniem) złożeniu dowodów mających postać np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności, czy wewnętrznych regulaminów wskazującymi, iż zastrzeżona informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona.

Rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 p.z.p., w którym akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

ROZDZIAŁ 2a

Komunikacja zamawiającego z wykonawcami

w Wskazany nowy rozdział 2a ma swoje źródło w unijnych dyrektywach, które wprowadzają obowiązek wykorzystania elektronicznych środków komunikacji, w tym elektronicznego składania ofert. Pomimo że terminy wdrożenia postanowień tych dyrektyw upłynęły w dniu 18 kwietnia 2016 r., to jednocześnie zezwalają one państwom członkowskim na odroczenie terminu wdrożenia obowiązkowej komunikacji elektronicznej do 18 października 2018 r., a obowiązkowej komunikacji elektronicznej w przypadku postępowań prowadzonych przez centralną jednostkę zakupującą - do 18 kwietnia 2017 r.

Polska skorzystała z tej ostatniej możliwości i termin wdrożenia obowiązkowej komunikacji elektronicznej został odroczony, z wyjątkiem przesyłania ogłoszeń, udostępniania dokumentów zamówienia, oraz instytucji elektronicznych takich jak: aukcja elektroniczna, katalogi elektroniczne, dynamiczny system zakupów. Elektronizacja zamówień publicznych to milowy krok w zmniejszaniu obciążeń administracyjnych i usprawnieniu komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Nowe przepisy z rozdziału 2a przewidują rezygnację z pisemnej formy komunikacji na rzecz porozumiewania się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, tj. faksu oraz środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (czyli przede wszystkim poczty elektronicznej). Zamawiający będzie mógł też ustalić sposób przedstawienia informacji zawartych w ofertach w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty (art. 10a ust. 2 p.z.p.).

Ciekawą zmianą będzie nałożenie na wykonawców obowiązku wykorzystania bezpiecznego podpisu elektronicznego i to pod rygorem nieważności przy składaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym JEDZ (art. 10a ust. 5 p.z.p.).

Obowiązek komunikacji elektronicznej nie będzie miał jednak w pełni charakteru bezwzględnego. Przepisy pozwalać będą zamawiającemu, w przypadkach w nich określonych (art. 10c p.z.p.), umożliwić wykonawcom złożenie oferty na piśmie, np. gdy zamawiający wymaga przedstawienia wraz z ofertą modelu fizycznego lub próbki (której nie można przesłać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Pomimo daleko idącej elektronizacji procesu zamówień protokół z postępowania ten nadal będzie miał formę pisemną (art. 2 pkt 7b p.z.p.).

ROZDZIAŁ 3

Ogłoszenia

w Przepis reguluje zasady publikacji ogłoszeń w urzędowych dziennikach, do których należą Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, dedykowany ogłoszeniom z krajów UE, oraz Biuletyn Zamówień Publicznych wskazany do publikacji ogłoszeń krajowych zamawiających. Stosowne wzory ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych określone zostały w rozporządzeniu ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. poz. 1127).

w Zmieniła się zasada zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej. Obecnie nie może ona nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Udostępnienie zaś SIWZ na stronie internetowej powinno nastąpić od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

w Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek udokumentowania publikacji ogłoszenia w celu ewentualnego udowodnienia daty zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

w W przypadku publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dowodem publikacji ogłoszenia jest stosowne potwierdzenie uzyskane z Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, że wpłynęło stosowne ogłoszenie wraz z datą publikacji.

w Przepis kreuje nowe uprawnienia zamawiającego, umożliwiające mu podjęcie działań zwiększających konkurencyjność postępowań, poprzez zamieszczenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeń, których przekazanie nie jest konieczne. Podobne znaczenie ma wynikająca z ust. 2 możliwość poinformowania wykonawców, działających w obszarze objętym zamówieniem i tym samym potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu, o wszczęciu postępowania.

w Choć przepisy wprost nie nakładają na zamawiającego takiego obowiązku, to powinien on jednak czynność nawiązania kontaktu z takimi wykonawcami odpowiednio udokumentować.

w Przepis daje zamawiającemu możliwość dokonania sprostowania ogłoszenia lub dokonania w jego treści zmian. W takim przypadku zamawiający będzie musiał dokonać zamieszczenia sprostowania w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i udokumentować fakt dokonania tych czynności.

w Nowelizacja ustawy dokonała doprecyzowania minimalnego terminu, jaki musi zostać pozostawiony wykonawcy na przygotowanie ofert lub wniosków, w przypadku dokonania istotnej zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Wskazać należy zatem, że wobec braku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nie ma bezpośredniego zastosowania przepis art. 12a ustawy p.z.p., ale przepis art. 38 ust. 6 ustawy p.z.p. odnoszący się do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Obecnie ustawodawca określił, że termin pozostawiony do składania ofert po dokonanej istotnej zmianie ogłoszenia w przetargu nieograniczonym nie może być krótszy niż 15 dni, a w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni w przypadku przetargu ograniczonego (z wyjątkiem, gdy zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, termin nie może być krótszy niż 15 dni).

w Komentowany przepis kreuje nową, nieznaną dotychczasowej praktyce, możliwość publikacji przez zamawiających tzw. wstępnego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy (po zatwierdzeniu albo uchwaleniu planu finansowego zgodnie z obowiązującymi zamawiającego przepisami, statutem lub umową) zamówieniach lub umowach ramowych.

Z takiej możliwości zamawiający mogą skorzystać raz w roku, przekazując do europejskiego publikatora lub też zamieścić na stronie internetowej w miejscu do tego wyodrębnionym do publikacji ogłoszeń stosowne ogłoszenie. Instytucja planów postępowań dotyczy tylko zamówień lub umów ramowych, których wartość przekracza progi unijne.

w Komentowany przepis ma na celu umożliwienie zapoznania się z planami inwestycyjnymi i zakupowymi instytucji zamawiających, a przez to zaplanowanie po stronie przedsiębiorców swojego uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że obowiązek publikacji takich planów nie dotyczy każdego zamawiającego, ale tylko objętych art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz inne, niż określone powyżej, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Inni zamawiający nie mają obowiązku, ale wyłącznie uprawnienie, aby takie plany publikować.

Na sporządzenie i zamieszczenie planu ustawodawca wyznaczył termin 30-dniowy, który należy liczyć od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony do tego organ.

w Ustęp 2 komentowanego przepisu wskazuje na zakres przedmiotowy takiego planu. W tym zakresie trudności może rodzić określenie orientacyjnej wartości zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 35 ust. 1 ustawy p.z.p. ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi) oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane). Stąd też orientacyjną wartość zamówienia należy utożsamiać ze wstępną wyceną zamówienia i nie powinien być utożsamiany z ustalaniem przez zamawiającego wartości zamówienia zgodnie z wymogami ustawy p.z.p.

w W dotychczasowym stanie prawnym, tj. przed nowelizacją, która weszła w życie w październiku 2016 r., na zamawiających nie był nałożony obowiązek publikacji na swojej stronie internetowej planów postępowań. Należy zauważyć, że choć pomysł wprowadzenia publikacji planów może mieć dla wykonawców istotne znaczenie przy planowaniu ich zaangażowania w postępowania przetargowe, to trudno określić, jak zamawiający będą realizować te nałożone na nich zobowiązania. Przepisy nie wskazują bowiem żadnej sankcji za brak publikacji planu.

DZIAŁ II

Postępowanie o udzielenie zamówienia

ROZDZIAŁ 1

Zamawiający i wykonawcy

w Ustawa p.z.p. w sprawach nieuregulowanych w jej przepisach odwołuje się do regulacji ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.), co znajduje wprost odzwierciedlenie w ust. 1 komentowanego przepisu. Ostatnia nowelizacja ustawy p.z.p. wprowadziła jednak dodatkową szczególną zasadę związaną z liczeniem terminów na dokonywanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W praktyce wprowadzenie w ust. 2 komentowanego przepisu reguły liczenia terminu kończącego się w sobotę oznacza, że jeśli termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ustawy p.z.p. upływa w sobotę, to zostaje automatycznie przedłużony do poniedziałku, jako następnego po sobocie dnia roboczego (o ile poniedziałek nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy z uwagi np. na święto państwowe).

Dokonana nowelizacja modyfikuje zasady liczenia terminów znane z kodeksu cywilnego, tj. art. 115 k.c., według którego, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W dotychczasowej praktyce, jeżeli termin na wniesienie odwołania do prezesa KIO upływał w sobotę, to odwołanie należało wnieść w piątek, czyli jeden dzień wcześniej niż uprawnia ustawa (o zachowaniu terminu na wniesienie odwołania nie decyduje bowiem złożenie pisma stanowiącego odwołanie w placówce pocztowej i data stempla pocztowego, a KIO nie jest czynna w sobotę). Oczywiście możliwość wniesienia odwołania w sobotę istniała przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego, dopuszczalnego obok formy pisemnej odwołania. Powyższa sytuacja powodowała de facto skrócenie czasu dla przedsiębiorców na zrealizowanie swojego prawa do wniesienia środków ochrony prawnej i w związku z tym została zmieniona ostatnią nowelizacją. [przykład 6]

PRZYKŁAD 6

Termin na złożenie odwołania

Ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania będzie 21 listopada 2016 r. (poniedziałek). Termin 10-dniowy do wykonania czynności przypada bowiem na sobotę, wiec znajduje zastosowanie nowa reguła z art. 14 ust. 2 p.z.p., tzn. termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Z racji tego, że następnym dniem po sobocie jest niedziela, jako dzień wolny od pracy, to termin upływa kolejnego wolnego dnia, czyli w poniedziałek. Warto zauważyć, że sobota nie jest ujęta w katalogu dni wolnych od pracy przewidzianych ustawą z 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy.