Kryterium obrotu w orzeczeniu SN - czy na pewno przełom

Listopadowy wyrok Sądu Najwyższego i najnowsze stanowisko resortu pracy wskazują, że obrót krajowy przedsiębiorstwa nie może być uznawany za najważniejszą przesłankę podlegania pracowników delegowanych polskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego

Sąd Najwyższy w wyroku z 18 listopada 2015 r. (sygn. akt II UK 100/14) uznał, że przy ocenie, czy pracownicy delegowani powinni podlegać polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych, ZUS nie może opierać się wyłącznie na kryterium obrotu firmy wysyłającej ich za granicę.

Orzeczenie to jest postrzegane przez przedsiębiorców delegujących pracowników do UE jako niezwykle istotne. Dlaczego? Otóż SN odniósł się w nim do jednej z najbardziej problematycznych przesłanek, od których zależy możliwość pozostania pracownika delegowanego w polskim systemie ubezpieczeń społecznych i opłacania za niego składek do ZUS. Chodzi o okoliczność "normalnego prowadzenia działalności" w danym państwie, przewidzianą w art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE z 2004 r. L 166, s. 1; dalej również: rozporządzenie podstawowe). Jest ona jednym z warunków podlegania pracownika delegowanego ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego w tym państwie, z którego zostaje wysłany, a nie w tym, w którym wykonuje pracę.

Kryterium obrotu jest zaś używane przez instytucje unijne przy interpretacji przepisów - choć wprost z nich nie wynika - a służy właśnie do ustalenia, czy firma delegująca normalnie prowadzi swoją działalność w państwie członkowskim, z którego wysyła pracownika i w którym ma swoją siedzibę. Komisja Administracyjna ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego wskazuje, że jego stosowanie ma polegać na porównaniu obrotów przedsiębiorstwa osiąganych w państwie wysyłającym i w państwie zatrudnienia w danym okresie.

Komisja Administracyjna podaje jako przykład, że obrót krajowy wynoszący około 25 proc. całkowitego obrotu wystarczy dla uznania, że przesłanka ta jest spełniona. Zdarza się jednak, że owe 25 proc. organy stosujące prawo uznają za wymagany poziom obrotów w państwie delegującym. Jak wskazują przedsiębiorcy, bywa, że tak właśnie działa ZUS. I taką praktykę organu rentowego zakwestionował SN w wyroku wydanym 18 listopada 2015 r.

W jego ocenie samo osiągnięcie lub nie obrotu na poziomie 25 proc. nie przesądza o objęciu ubezpieczeniami społecznymi w danym kraju. SN stwierdził, że kryterium to nie może być traktowane jako sztywne ani jedyne przy ustalaniu podlegania polskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego. Wskazał jednoznacznie, że ZUS musi rozważyć także inne elementy, jak np. procent pracowników zatrudnionych w kraju. Ponadto zdaniem SN organ rentowy nieprawidłowo wyliczał procent obrotu przedsiębiorcy miarodajny dla ustalenia, czy prowadzi on normalną działalność w Polsce. W ocenie sędziów ZUS, posługując się kryterium obrotu, powinien brać pod uwagę wyłącznie obroty w dwóch krajach - w Polsce i państwie przyjmującym pracownika, a nie łącznie ogólną wartość obrotów danego przedsiębiorstwa we wszystkich państwach, w których prowadzi ono działalność.

Wyrok SN budzi duże nadzieje polskich przedsiębiorców delegujących pracowników za granicę. Tym bardziej że w ostatnich dwóch latach zdarzały się orzeczenia polskich sądów, w tym również SN, które przyjmowały wątpliwą interpretację kryterium obrotu jako najważniejszej przesłanki podlegania polskiemu ZUS. Tak było m.in. w przypadku wyroków z 4 czerwca 2014 r. (sygn. akt II UK 550/13 oraz II UK 565/13), w których SN wskazał, że firma nie może opłacać składek za swoich pracowników do polskiego organu rentowego przy obrocie krajowym na poziomie 12 proc. Firmy podnosiły, że takie stanowisko jest dla nich krzywdzące - zdarza się bowiem, że obroty krajowe prowadzących w Polsce znaczną część działalności w pewnym okresie spadały poniżej 25 proc. ogółu, np. w związku z załamaniem się sytuacji gospodarczej na rynku (pisaliśmy o tym w DGP nr 166/2014).

Czy zmiana w orzecznictwie będzie trwała i czy swoje stanowisko zrewiduje także ZUS - wciąż nie wiadomo. Wyrok SN daje jednak przedsiębiorcom dodatkowe argumenty w sporze z organem rentowym.

Dobre informacje płyną również z Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. W stanowisku przedstawionym w odpowiedzi na pytanie DGP, jak należy stosować kryterium obrotu, resort zgodził się z poglądem SN z listopadowego wyroku.

Jak interpretować normalne wykonywanie pracy

Ustalenie, że pracodawca delegujący normalnie wykonuje działalność na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę, może nastręczać wielu trudności. Ułatwia to jednak art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE z 2009 r. L 284, s. 1; dalej również: rozporządzenie wykonawcze). Precyzuje on, że sformułowanie "który normalnie tam prowadzi swą działalność" odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności (innej niż związana z samym zarządzeniem wewnętrznym) na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę - z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Kryteria te muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności.

W praktyce ZUS dominowało stanowisko, zgodnie z którym kryterium obrotu odgrywało dotychczas decydujące znaczenie. W przypadku gdy obrót przedsiębiorcy w Polsce był poniżej 25 proc., inne kryteria nie były badane. Wówczas w ocenie organu rentowego nie spełniał on warunków przedsiębiorcy delegującego. W opinii ZUS również w poprzednim stanie prawnym (w trakcie obowiązywania rozporządzenia nr 1408/71) pogląd o decydującym charakterze kryterium obrotu był uzasadniony.

Jednak zgodnie z dotychczasową, przeważającą linią orzeczniczą SN kryterium dotyczące osiąganego obrotu nie jest decydującym. Tak wynika m.in. z wyroku z 25 maja 2010 r. (sygn. akt I UK 1/10, LEX nr 602670), wydanego z odniesieniem do poprzednio obowiązującego rozporządzenia nr 1408/71 (aczkolwiek problem ten w tamtym stanie prawnym też występował - w decyzji nr 181 stwierdzono, że chodzi o działalność godną odnotowania w kraju delegującym [patrz s. C19]). Wskazano w nim, że dla ustalenia przesłanki normalnego prowadzenia działalności (prowadzenia działalności godnej odnotowania) należy wziąć pod uwagę: miejsce siedziby i administracji przedsiębiorstwa, liczbę osób zatrudnionych w administracji, miejsce zatrudnienia wysyłanych pracowników, miejsce, w którym zawierana jest większość umów o pracę, prawo, któremu podlegają zawierane umowy, obrót osiągnięty w każdym państwie członkowskim.

Jeżeli zatem przedsiębiorca oddelegowujący, posiadający siedzibę w określonym państwie członkowskim, wykonuje w nim wyłącznie czynności administracyjne (kadry, księgowość), to pracownik wysłany przez niego do innego państwa członkowskiego nie może być uznany za pracownika oddelegowanego (pkt 3 lit. c decyzji nr 181). Warunek prowadzenia działalności "zwykle" (zasadniczo) na terytorium kraju oddelegowującego w ocenie SN nie oznacza jednak, że w państwie tym działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie chodzi także o kryterium ilościowe, dotyczące osiąganego obrotu. Wymagane jest przede wszystkim faktyczne prowadzenie działalności w tym kraju. Potwierdza to wyrok z 11 maja 2005 r. (sygn. akt II UK 388/09, LEX nr 611418), w którym SN przyjął, że obrót nie jest najważniejszym i decydującym kryterium w tym zakresie.

Inne przesłanki

Oprócz "Praktycznego poradnika" Komisji Administracyjnej przy interpretacji pojęcia "normalnego prowadzenia działalności" przez przedsiębiorcę w państwie wysyłającym pomocne mogą być również zalecenia zawarte w decyzji nr A2.

Wskazano w niej, że w celu ustalenia, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium kraju oddelegowującego, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność przez niego prowadzoną, w tym:

● miejsce, w którym firma ma siedzibę i administrację,

● liczbę personelu administracyjnego pracującego w państwie wysyłającym i przyjmującym,

● miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,

● miejsce zawierania większości umów z klientami,

● prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami,

● obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy,

● liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym.

Wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma siedzibę. Kwestie te oceniane być powinny przez właściwy organ (w polskich warunkach ZUS), a w razie sporu przez sąd.

Jak podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo (por. pkt 42 wyroku z 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam).

Obrót - kryterium wiodące czy nie

Stanowisko co do decydującej roli któregokolwiek z kryteriów przy ustalaniu, że przedsiębiorca normalnie prowadzi działalność w państwie wysyłającym, nie wydaje się prawidłowe i w pełni zaaprobować należy wyżej przytoczone orzecznictwo Sądu Najwyższego. Podkreślić należy, iż to, jakoby któreś kryterium było decydujące, nie wynika ani z rozporządzenia nr 883/2004, ani z rozporządzenia nr 987/2009. Również w żadnym z orzeczeń TSUE nie sformułował tezy, aby którekolwiek z kryteriów było przeważające. Co więcej, również Komisja Administracyjna w decyzji nr A2 nie wskazała, aby któreś kryterium było ważniejsze od pozostałych. Wreszcie także w "Praktycznym poradniku" (niemającym, co prawda, charakteru wiążącego, ale stanowiącym pewną wskazówkę) stwierdzono, że przypadki, w których obrót w państwie delegującym jest niższy od 25 proc. całkowitego obrotu, wymagają pogłębionej analizy. Wywodzenie zatem, że w przypadkach, gdy obrót jest niższy niż 25 proc., nie zachodzi potrzeba badania pozostałych kryteriów, nie wydaje się uzasadnione.

Przedsiębiorcy, m.in. zrzeszeni w stowarzyszeniu Inicjatywa Mobilności Pracy, mają nadzieję, że listopadowe orzeczenie SN to oznaka zrewidowania przez ten sąd swoich poglądów i powrotu do wykładni prawa zgodnej z regulacjami unijnymi.

Zdarza się, że ZUS upraszcza procedurę badania przesłanek podlegania pracowników delegowanych polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych i jeśli stwierdzi, że firma nie osiąga dokładnie 25 proc. obrotów w kraju, to uznaje, że musi ona opłacać za zatrudnionego składki za granicą. SN zakwestionował to w wyroku wydanym 18 listopada 2015 r.

Normalne prowadzenie działalności na terytorium państwa wysyłającego, w którym pracodawca ma swoją siedzibę, dotyczy sytuacji, gdy zazwyczaj prowadzi on na jego obszarze znaczną część działalności. Do pojęcia tego nie można jednak zaliczyć tej związanej wyłącznie z zarządzeniem wewnętrznym w firmie.

RAMKA 1

Wskazówki zawarte w "Praktycznym poradniku"

W celu ustalenia, czy pracodawca normalnie prowadzi swoją działalność w państwie delegującym, ma pomagać publikacja Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego pod tytułem "Praktyczny poradnik. Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii". Wskazano w niej m.in., że przy ocenie tej okoliczności można stosować kryterium obrotu.

"Praktyczny poradnik" przewiduje, że dla ustalenia, czy firma normalnie prowadzi działalność w danym kraju, można brać pod uwagę "obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25 proc. całkowitego obrotu w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25 proc., wymagałyby pogłębionej analizy)".

Dodatkowo poradnik przewiduje, że "z zasady obrót można oszacować na podstawie opublikowanych sprawozdań finansowych przedsiębiorstwa za poprzednie 12 miesięcy. Jednakże w przypadku nowo utworzonego przedsiębiorstwa bardziej odpowiednie byłoby oszacowanie obrotu od czasu rozpoczęcia jego działalności (lub obrotu w krótszym okresie, jeżeli byłoby to bardziej reprezentatywne dla prowadzonej działalności)".

Oprac. Marek Kwiatkowski

RAMKA 2

Stanowisko MRPiPS z 18 grudnia 2015 r.

Obrót jest jednym z kryteriów służących weryfikacji, czy działalność jest normalnie prowadzona w państwie delegującym, a nie ogranicza się wyłącznie do zarządzania o charakterze czysto administracyjnym. Jego ocena powinna polegać na porównaniu poziomu obrotów przedsiębiorstwa delegującego w państwie wysyłającym oraz w państwie zatrudnienia, w odpowiednio typowym okresie [red.]. Ustalono, że 25-proc. poziom obrotów danego przedsiębiorstwa w państwie delegującym w stosunku do całkowitego poziomu obrotów może zostać uznany za wystarczający, aby dane przedsiębiorstwo mogło delegować pracowników. Przypadki, w których poziom obrotów jest niższy, wymagają pogłębionej analizy. Zarówno kryterium obrotu, jak i pozostałe kryteria służące dokonaniu przedmiotowej oceny zostały szczegółowo opisane w "Praktycznym poradniku", w jego części I pkt 3. Stwierdzono tam jednakże, że ich ocena powinna być zawsze przeprowadzana w sposób indywidualny oraz dostosowany do konkretnego przypadku. Należy w tym miejscu podkreślić, że "Praktyczny poradnik" jest narzędziem interpretacyjnym, pomocniczym w stosunku do obowiązujących przepisów zawartych w rozporządzeniach.

RAMKA 3

Przykłady z orzecznictwa Sądu Najwyższego

@RY1@i02/2016/009/i02.2016.009.18300120b.101.gif@RY2@

Pracownik agencji pracy tymczasowej, która zajmuje się wyłącznie wysyłaniem pracowników do innych państw i wykonuje w Polsce jedynie czynności administracyjne, podlega ubezpieczeniu społecznemu państwa, na którego terytorium jest wykonywana praca

@RY1@i02/2016/009/i02.2016.009.18300120b.102.gif@RY2@

Pracownik przedsiębiorstwa, które zajmuje się wyłącznie działalnością polegającą na wysyłaniu pracowników do innych państw, i które w państwie wysyłającym wykonuje wyłącznie czynności administracyjne, podlega ubezpieczeniu społecznemu państwa, w którym pracuje

RAMKA 4

Decyzja nr A2 w sprawie wykładni art. 12 rozporządzenia nr 883/2004

W związku z tym, że wykładnia przepisów unijnych odnośnie do pracowników delegowanych nastręcza wielu problemów, Komisja Administracyjna 12 czerwca 2009 r. wydała decyzję nr A2 dotyczącą wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.Urz. UE z 2010 r. C 106, s. 5).

Kompetencja Komisji Administracyjnej do ogłaszania wykładni tego rozporządzenia jest jednak bardzo wątpliwa, a co za tym idzie, powstają trudności w ocenie, czym są (jaki mają charakter) twierdzenia wskazane w decyzji A2.

OPINIA EKSPERTÓW

@RY1@i02/2016/009/i02.2016.009.18300120b.804.jpg@RY2@

Sławomir Paruch partner w kancelarii Raczkowski Paruch

@RY1@i02/2016/009/i02.2016.009.18300120b.805.jpg@RY2@

Łukasz Kuczkowski partner w kancelarii Raczkowski Paruch

W komentowanym wyroku SN uznał, że obrót osiągany w Polsce nie jest wcale najważniejszym kryterium decydującym o kraju ubezpieczenia pracownika delegowanego do pracy przez polską firmę do innego kraju unijnego. Powyższe rozstrzygnięcie wpisuje się zatem w cały szereg starszych orzeczeń SN (sygn. akt II UK 388/09, II UK 397/09, I UK 1/10 oraz II UK 170/13), w których SN potwierdzał, że działalność w Polsce nie musi mieć przeważającego charakteru, a samo kryterium obrotu nie jest rozstrzygające. Tym samym SN podważył nowsze orzeczenia, w których SN uznawał rację ZUS co do wagi kryterium obrotu (sygn. akt II UK 99/14, II UK 46/14 oraz II UK 32/14).

Trudno nie zgodzić się z najnowszym stanowiskiem SN. Nadawania kryterium obrotu szczególnej wagi nie można bowiem pogodzić z pojęciem normalnej działalności, którą posługuje się rozporządzenie wykonawcze nr 987/2009, określające m.in. ogólne wytyczne dla oceny prowadzenia działalności pod kątem kraju ubezpieczenia delegowanych pracowników. Zgodnie z rozporządzeniem przy takiej ocenie należy brać pod uwagę wszystkie kryteria charakteryzujące działalność danego przedsiębiorstwa. Co więcej, kryteria te powinny zostać odniesione do specyficznych cech danego przedsiębiorstwa, a nawet sytuacji rynkowej. Skoro tak, to kryterium obrotu nie może zostać uznane za szczególne i najważniejsze. Ma zatem takie samo znaczenie jak chociażby kryterium siedziby przedsiębiorstwa, liczby pracowników zatrudnionych w kraju, majątku posiadanego na terenie kraju, miejsca wykonywania zarządu, charakteru umów zawieranych z kontrahentami, rozkładu zysków czy uwarunkowań rynkowych. Zasadne wydaje się także ograniczenie badania wysokości obrotów osiąganych przez przedsiębiorcę do Polski i kraju przyjmującego jego pracowników, skoro dokonywana ocena ma rozstrzygnąć podleganie pod któryś z tych dwóch systemów ubezpieczeń społecznych.

Wyrok SN może mieć szczególne znaczenie dla tych przedsiębiorców, którzy kryterium obrotu w Polsce nie spełniali. ZUS, kierując się wyrokiem SN, nie powinien bowiem automatycznie odmawiać na tej podstawie wydania zaświadczenia A1, ale badać działalność firmy pod kątem pozostałych kryteriów oceny normalnej działalności. Wyrok ten niewątpliwie może być wykorzystany przez przedsiębiorców w obecnych i przyszłych sporach z ZUS dotyczących zaświadczeń A1. Jest to jednak tylko jedno z orzeczeń w analogicznych sprawach i nie zawsze SN był tego samego zdania. Warto też pamiętać, że SN uchylił wyrok sądu II instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Ostateczne rozstrzygnięcie nie jest jeszcze oczywiste. Warto też poczekać na pełne uzasadnienie wyroku SN.

ZUS po wyroku TK - czekać albo... ryzykować

Pracodawca będący płatnikiem składek musi pamiętać, że dla pracowników delegowanych ustawodawca przewidział inne niż dla pozostałych zatrudnionych zasady opłacania składek ZUS.

W obecnym stanie prawnym za pracownika oddelegowanego do pracy za granicą polski zakład pracy powinien odprowadzić składki od przychodu nie niższego niż 4055 zł, czyli od przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej ogłaszanego na dany rok kalendarzowy. Nie ma przy tym znaczenia, że faktyczny przychód będzie niższy.

Zasady ustalania przychodu osób zatrudnionych za granicą są analogiczne do tych obowiązujących dla wykonujących pracę w Polsce. Oznacza to, że podstawę wymiaru składek takich pracowników stanowi przychód w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: przepisy o PIT), uzyskany z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy, czyli otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika w roku kalendarzowym pieniądze i wartości pieniężne oraz wartość świadczeń otrzymanych w naturze i innych nieodpłatnych.

Podstawy oskładkowania nie stanowią m.in. diety przysługujące z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określone w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju. Diety zatrudnionych za granicą przez polskich pracodawców należy odjąć od przychodu do oskładkowania. Zatem równowartość takiej diety za każdy dzień pobytu musi zostać odjęta od wynagrodzenia i dopiero ta różnica stanowi podstawę wymiaru składek, którą należy porównać z przeciętnym wynagrodzeniem miesięcznym w gospodarce narodowej.

Oskładkowanie w praktyce

Aby obliczyć składki pracownika oddelegowanego za granicę, należy ustalić jego przychód. Co ważne, jeśli wynagrodzenie jest określone w walucie obcej, trzeba ją najpierw przeliczyć na złote w sposób przyjęty w przepisach o PIT, czyli według kursu średniego walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień uzyskania przychodu. Jeśli będzie znana wartość przychodu, należy ją porównać z przeciętnym wynagrodzeniem miesięcznym. Jeśli przychód jest od niego wyższy, to podlega składkom według faktycznej wartości, natomiast jeśli jest niższy - składki oblicza się i odprowadza od kwoty wynagrodzenia przeciętnego.

Podwyższenie podstawy wymiaru składek do przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego dotyczy pełnego miesiąca pracy oddelegowanego pracownika. Jeśli praca była wykonywana tylko przez część miesiąca, np. z uwagi na fakt jej rozpoczęcia lub zakończenia w trakcie miesiąca, to podstawę należy przeliczyć proporcjonalnie. W tym celu stosuje się zasady określone w art. 18 ust. 9 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Kwotę przeciętnego wynagrodzenia dzieli się przez liczbę dni kalendarzowych danego miesiąca i mnoży przez liczbę dni podlegania ubezpieczeniom.

Skutki wyroku TK

Zasady ustalania podstawy wymiaru składek dla pracowników delegowanych zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z 28 października 2015 r. (sygn. akt SK 9/14) TK uznał za niezgodną z Konstytucją RP dotychczasową regulację przepisów rozporządzenia składkowego. Wyrok odnosi się do par. 2 ust. 1 pkt 16 tego rozporządzenia w zakresie, w jakim dotyczy on zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, uzyskujących przychody w rozumieniu przepisów o PIT niższe niż przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej.

Z brzmienia zakwestionowanego przepisu wynika, że pracodawcy muszą naliczać składki często od fikcyjnego przychodu, czyli co najmniej od kwoty przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, nawet jeśli ich pracownicy zarabiają mniej. Sędziowie stwierdzili, że taka regulacja narusza konstytucyjne prawo własności, a to prawo może być ograniczane wyłącznie w drodze ustawy. TK dał jednocześnie ustawodawcy na poprawienie przepisu 12 miesięcy od ogłoszenia wyroku. Publikacja orzeczenia w Dzienniku Ustaw nastąpiła 5 listopada 2015 r., a wobec tego zmiana przepisów powinna wejść w życie najpóźniej 6 listopada 2016 r.

Zdaniem ekspertów prawa może być tak, że przepis rozporządzenia utraci moc po upływie roku albo zostanie przeniesiony do ustawy. W przypadku wyboru drugiego rozwiązania istnieje jednak prawdopodobieństwo, że za kilka lat regulacja ta stałaby się ponownie przedmiotem obrad trybunału, albowiem można by jej zarzucać naruszenie zasady równości wobec prawa - podstawa wymiaru składek nadal byłaby bowiem sztucznie zawyżana dla pracowników delegowanych, podczas gdy ci zatrudnieni w kraju nie podlegaliby takim regulacjom. Niezależnie od tego, co zrobi ustawodawca, firmy delegujące pracowników muszą ich rozliczać. Już dziś mogą się zastanawiać, czy powinny nadal stosować zakwestionowany przepis, czy może już teraz uwzględniać postanowienie TK i brać pod uwagę realny przychód?

Realny przychód

Jak obecnie powinien więc postąpić pracodawca, który zatrudnia pracowników za granicą? Mimo uznania przez TK przepisu dotyczącego oskładkowania za niezgodny z ustawą zasadniczą ustawodawca ma jeszcze czas na zmiany. Do chwili wprowadzenia nowych regulacji przedsiębiorca, który zdecyduje się na odprowadzanie składek do rzeczywistej podstawy wymiaru, a nie od kwoty podwyższonej do przeciętnego wynagrodzenia, musi liczyć się z tym, że ZUS zakwestionuje taki sposób rozliczenia. W takim przypadku nie dość, że będzie miał obowiązek dokonać korekty, to jeszcze będzie zobowiązany do uiszczenia składek wraz z odsetkami za nieterminową zapłatę. Dostrzeżenie ewentualnych nieprawidłowości przez organ rentowy jest tym łatwiejsze, że oddelegowanie pracownika do pracy za granicą musi być poprzedzone złożeniem w ZUS odpowiednich dokumentów.

ZUS może zweryfikować, czy oddelegowany pracownik ma odprowadzone składki od minimalnej wymaganej podstawy, czyli przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego. A wobec tego może zakwestionować opłacanie ich od faktycznej podstawy wymiaru i zobowiązać płatnika do korekty dokumentów i zapłaty składek wraz z odsetkami.

Zatem przed zmianą przepisów opłacanie składek od realnego przychodu pracownika jest ryzykowne, ponieważ ZUS dysponuje informacjami, dzięki którym szybko wykryje różnicę i może zakwestionować takie postępowanie. Jednak firmy, które nie obawiają się wdać z nim w spór, mogą liczyć na korzystne dla siebie orzeczenie sądowe.

W celu ustalenia przychodu pracownika wynagrodzenie w obcej walucie należy przeliczyć na złote według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień uzyskania przychodu.

RAMKA 5

3 zasady ustalania wysokości składek

Przy ustalaniu wysokości składek na ubezpieczenia społeczne pracownika delegowanego należy pamiętać o wysokości kwoty bazowej, którą - zgodnie z art. 18 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 121 ze zm.) - jest przychód zdefiniowany w art. 4 pkt 9 ustawy jako przychody w rozumieniu przepisów o PIT.

Stosownie do art. 10 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 12 ust. 1 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) przychód, którego źródłem jest stosunek pracy, obejmuje wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze lub ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń.

Zalicza się do niego w szczególności wynagrodzenia zasadnicze i za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop i wszelkie inne kwoty, niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona, a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone za pracownika, jak również wartość innych świadczeń nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych.

Pewne rodzaje przychodów nie stanowią podstawy wymiaru składek. Określa je rozporządzenie ministra pracy i polityki socjalnej z 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2236; dalej również: rozporządzenie składkowe).

Paragraf 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia wyłącza z podstawy wymiaru składek przychody w postaci diet i innych należności z tytułu podróży służbowej pracownika - do wysokości określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz poza granicami kraju, a w myśl par. 2 ust. 1 pkt 16 tego rozporządzenia część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju. W tym ostatnim przypadku przepis zastrzega jednak, że tak ustalony miesięczny przychód pracownika, stanowiący podstawę wymiaru składek, nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Oprac. Marek Kwiatkowski

RAMKA 6

Formularz A1 lub E 101

Dokumentem potwierdzającym zastosowanie polskiego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego jest poświadczony przez organ rentowy formularz A1 (lub E 101 w przypadku delegowania do państw EOG i Szwajcarii). Zaświadczenia tego typu wystawia terenowa jednostka organizacyjna ZUS, właściwa ze względu na siedzibę pracodawcy. Aby uzyskać poświadczenie formularza A1 lub E 101, należy złożyć wypełniony wniosek zawierający dane pracownika i pracodawcy oraz informacje dotyczące oddelegowania i działalności przedsiębiorcy na terenie Polski. Pracodawca ma obowiązek powiadomienia właściwego oddziału ZUS o wszelkich zmianach w okresie oddelegowania pracownika.

RAMKA 7

ZUS kontra SN i TK - walka na argumenty

n wynagrodzenie za pracę, które nie zostało pracownikowi wypłacone, nie stanowi podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne. Podstawą oskładkowania w przypadku pracowników jest więc tylko wynagrodzenie faktycznie wypłacone w danym miesiącu kalendarzowym (pomniejszone o należności, które nie stanowią podstawy oskładkowania).

n zastrzeżenie zawarte w par. 2 ust. 1 pkt 16 in fine rozporządzenia składkowego, zgodnie z którym miesięczny przychód pracowników, będący podstawą wymiaru składek, nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, oznacza jedynie, że jeżeli wynagrodzenie faktycznie wypłacone pracownikowi w danym miesiącu jest wyższe niż przeciętne, to zwolnienie od oskładkowania może dotyczyć tylko części powyżej przeciętnego wynagrodzenia. Kwota przeciętnego wynagrodzenia jest więc progiem, od którego podstawa wymiaru składek może być niższa, jeżeli rzeczywisty przychód pracownika jest od niej niższy. Ma zastosowanie tylko wtedy, gdy faktycznie wypłacone wynagrodzenie jest wyższe niż przeciętne, a zastosowanie odliczeń przewidzianych przepisem spowodowałoby obniżenie podstawy wymiaru składek poniżej tego progu.

n jeżeli organ ubezpieczeń społecznych uznaje przeciętne wynagrodzenie za kwotę podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne także w tych miesiącach, w których faktycznie osiągnięte przez pracownika wynagrodzenie było niższe niż przeciętne, to jest to oczywiście nietrafne. W ten sposób ZUS doprowadza bowiem do podwyższenia podstawy wymiaru składek w stosunku do tej przewidzianej ustawą systemową, a tym samym wychodzi nie tylko poza upoważnienie ustawowe (do określenia wyłączenia z podstawy wymiaru składek niektórych rodzajów przychodów), lecz także poza treść par. 2 ust. 1 rozporządzenia, który wylicza składniki niestanowiące podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. Te ostatnie obniżają bowiem podstawę, ale nie prowadzą do ustalenia jej w wymiarze wyższym niż przychód rzeczywiście uzyskany przez pracownika.

n par. 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia składkowego w zakresie, w jakim dotyczy pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, uzyskujących przychody w rozumieniu przepisów o PIT niższe niż przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej, jest niezgodny z art. 92 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji RP (oraz nie jest niezgodny z jej art. 45 ust. 1).

Zarówno orzecznictwo SN, jak i wyrok TK zasługują na pełną aprobatę. Praktyka organu rentowego, zgodnie z którą podstawę składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanego w każdym miesiącu powinna stanowić kwota nie niższa niż prognozowane przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej, nie jest prawidłowa. Za podstawę wymiaru składek pracowników należy więc uznać faktycznie wypłacone im w danym miesiącu kalendarzowym wynagrodzenie, pomniejszone o te kwoty, które nie stanowią podstawy ich wymiaru.

Oprac. Marek Kwiatkowski

P PRZYKŁAD 1

Wynagrodzenie niższe od przeciętnego

racownik na stałe zamieszkujący w Polsce został oddelegowany do pracy za granicą od 1 stycznia do 31 lipca 2016 r. Jego miesięczne wynagrodzenie brutto za styczeń 2016 r. wyniesie po odjęciu diet i w przeliczeniu na złote 3210 zł. Pracownik ma podstawowe koszty uzyskania przychodu oraz prawo do ulgi podatkowej. Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne stanowi kwota 4055 zł, ponieważ faktyczne wynagrodzenie pracownika jest niższe od przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej.

Wynagrodzenie w przeliczeniu na złote	3210 zł
Przeciętne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2016 roku	4055 zł
Składki na ubezpieczenia społeczne finansowane przez pracownika	4055 zł x 13,71 proc. = 555,94 zł
Podstawa wymiaru składki na ubezpieczenie zdrowotne	4055 zł - 555,94 zł = 3499,06 zł
Składka zdrowotna do pobrania	3499,06 zł x 9 proc. = 314,92 zł
Składka zdrowotna do odliczenia od zaliczki na podatek	3499,06 zł x 7,75 proc. = 271,18 zł
Składki ZUS pracodawcy (przy założeniu składki wypadkowej wg stopy 1,8 proc. i nieopłacaniu składki na Fundusz Emerytur Pomostowych), tj. 20,61 zł	4055 zł x 20,61 proc. = 835,74 zł

PRZYKŁAD 2

Należności składkowe za część miesiąca

Pracownik był zatrudniony za granicą przez polskiego pracodawcę w okresie od 1 stycznia do 16 stycznia 2016 r. Jaka jest minimalna podstawa wymiaru składek w związku z przeciętnym miesięcznym wynagrodzeniem w gospodarce narodowej?

To ostatnie na 2016 rok wynosi 4055 zł za miesiąc. W związku z niewykonywaniem pracy przez część miesiąca należy ją przeliczyć proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych.

4055 zł : 31 dni w styczniu x 16 dni podlegania ubezpieczeniom = 2092,90 zł (tj. najniższa podstawa wymiaru dla pracownika oddelegowanego w tym przypadku).

PRZYKŁAD 3

Zapłata składek od realnego przychodu

Pracodawca delegujący pracownika za granicę opłacił składki od rzeczywistego przychodu zatrudnionego w styczniu 2016 r. ZUS zakwestionował to rozliczenie i nakazał korektę. Jak powinien postąpić pracodawca?

W pierwszej kolejności zatrudniający musi dokonać korekty deklaracji i raportów ZUS (DRA, RCA) poprzez wskazanie podwyższonej podstawy wymiaru oraz obliczenie wyższych składek. Powinien też dopłacić z odsetkami całość składek, w tym również części leżącej po stronie pracownika.

Może jednak dochodzić od pracownika zwrotu części składek leżących po stronie tego ostatniego, ale nie może dokonać samowolnego potrącenia składek zaległych z bieżących należności. Na takie potrącenie musi otrzymać zgodę pracownika.

Przykład korekty składek w związku z zakwestionowaniem podstawy wymiaru

Podstawa wymiaru składek	3210,00	4055,00	845,00
Składka pracownika na fundusz emerytalny	313,30	395,77	82,47
Składka pracownika na fundusz rentowy	48,15	60,83	12,68
Składka pracownika na fundusz chorobowy	78,65	99,35	20,70
Razem składki pracownika	440,10	555,95	115,85
Podstawa składki zdrowotnej	2769,90	3499,05	729,15
Składka na ubezpieczenie zdrowotne - 9 proc.	249,29	314,91	65,62
Składka na ubezpieczenie zdrowotne odliczana od podatku - 7,75 proc.	214,67	271,18	56,51
Składka pracodawcy na fundusz emerytalny	313,30	395,77	82,47
Składka pracodawcy na fundusz rentowy	208,65	263,58	54,93
Składka pracodawcy na ubezpieczenie wypadkowe - 1,8 proc.	57,78	72,99	15,21
Fundusz Pracy	78,65	99,35	20,70
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych	3,21	4,06	0,85
Razem ZUS pracodawcy	661,59	687,22	174,16
Łącznie składki ZUS	1101,69	1243,17	290,01

Płatnik musi dopłacić składki w łącznej wysokości 290,01 zł. Może dochodzić od pracownika zwrotu kwoty 115,85 zł.

OPINIA EKSPERTA

@RY1@i02/2016/009/i02.2016.009.18300120b.806.jpg@RY2@

Małgorzata Świeca senior partner w kancelarii Świeca i Wspólnicy

Kwestia stosowania przepisu uznanego przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją RP z jednoczesnym orzeczeniem odroczenia utraty jego mocy obowiązującej jest sporna w doktrynie i orzecznictwie. Jego uwzględnienie pozostawione jest ostatecznie decyzji organów stosujących prawo. Istotne znaczenie ma jednak już samo stwierdzenie niezgodności danej regulacji z Konstytucją RP. Nie ulega wątpliwości, że sądy, rozstrzygając daną sprawę, powinny kierować się przestrzeganiem aktu najwyższego rzędu - ustawy zasadniczej, nie zaś prawem sprzecznym z tym aktem i niespełniającym standardów konstytucyjnych.

Zasadne jest więc przyjęcie, że zdyskwalifikowana konstytucyjnie norma prawna - mimo utrzymania jej w systemie prawnym jeszcze przez określony czas - nie powinna być stosowana. Determinowane jest to respektowaniem stanowiska sądu konstytucyjnego, a także możliwością wznowienia postępowania (wynikającą wprost z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP), na skutek którego decyzja lub orzeczenie zostaną uchylone. Zgodnie z przepisami procedury cywilnej skargę o wznowienie wnosi się w terminie trzech miesięcy. Termin ten biegnie od dnia wejścia w życie orzeczenia TK. Wobec odroczenia utraty mocy obowiązującej przepisu możliwość wznowienia postępowania zaktywizuje się więc dopiero po upływie terminu tegoż odroczenia.

Przesunięcie w czasie momentu eliminacji wadliwego konstytucyjnie przepisu z systemu prawnego nie jest oczywiście tożsame z nakazem jego stosowania do konkretnej daty określonej przez TK. Absurdalne byłoby przecież uwzględnianie niekonstytucyjnej normy przy jednoczesnej świadomości organu, że po utracie mocy obowiązującej dojdzie do wznowienia postępowań na podstawie procedur, o których mowa w art. 190 ust. 4 Konstytucji RP. Proceder taki pozbawiony byłby przymiotu racjonalności, sprawiedliwości i rzetelności. Zaistniałaby również swoista patologia na płaszczyźnie systemowej i funkcjonalnej. Odroczenie orzekane przez TK motywowane jest przede wszystkim zapewnieniem prawodawcy wystarczającego czasu na doprowadzenie określonego zakresu prawnego do stanu zgodnego z ustawą zasadniczą poprzez dokonanie odpowiednich zmian legislacyjnych i stosownych modyfikacji w zakresie źródeł prawa.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z problemem konstytucyjności przepisów rangi podstawowej. Stanowisko TK w zakresie zastosowania takiej regulacji w okresie odroczenia utraty jej mocy obowiązującej nie pozostawia wątpliwości, że sąd jak najbardziej może odmówić uwzględnienia niekonstytucyjnego przepisu. Również linia orzecznicza SN w tym przedmiocie zdaje się bardziej konsekwentna i zdecydowana - odmowa zastosowania przepisu rozporządzenia sprzecznego z Konstytucją RP jest uprawniona nawet w sytuacji, gdy TK orzekł o odroczeniu utraty jego mocy obowiązującej (wyrok SN z 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt II CNP 11/11).

Delegowanie a polski system zabezpieczenia społecznego

Ustalenie normalnego prowadzenia działalności w państwie delegującym, jak również kwestia obrotu, to niejedyne elementy brane pod uwagę w trakcie badania, czy pracownik delegowany może pozostać ubezpieczony w systemie ubezpieczeń społecznych państwa członkowskiego, z którego jest wysłany i w którym jego pracodawca ma siedzibę. W przepisach unijnych zawarte są bowiem liczne inne warunki podlegania tym ubezpieczeniom w państwie delegującym, których interpretacja może nastręczać wątpliwości.

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 11 rozporządzenia nr 883/2004 regułą jest podleganie ustawodawstwu jednego państwa członkowskiego. Określenie prawodawstwa mającego zastosowanie w konkretnym przypadku odbywa się na podstawie art. 11-16 tego rozporządzenia. Co do zasady osoba wykonująca w danym państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. Wyjątek od niej reguluje art. 12 rozporządzenia nr 883/2004. Stanowi on, że jeżeli osoba wykonująca w danym państwie członkowskim działalność jako pracownik najemny w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, jest delegowana przez niego do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w jego imieniu, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego - pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i nie jest wysłana, by zastąpić innego delegowanego. Z kolei osoba, która normalnie wykonuje działalność jako osoba pracująca na własny rachunek w jednym państwie członkowskim, a udaje się, by wykonywać podobną działalność w innym takim państwie, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego kraju - pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy.

Artykuł 12 rozporządzenia nr 883/2004 ma zatem za zadanie minimalizować utrudnienia administracyjne dla pracowników, pracodawców i instytucji zabezpieczenia społecznego w sytuacjach, w których chodzi o krótkie okresy zatrudnienia w państwie członkowskim innym niż to, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności lub w którym osoba pracująca na własny rachunek normalnie wykonuje swą działalność. Szczegółowe uregulowania dotyczące stosowania tego przepisu znajdują się w art. 14 rozporządzenia nr 987/2009, który wyjaśnia, jak należy rozumieć pojęcia użyte w art. 12 rozporządzenia nr 883/2004. Dodać też należy, że przed wejściem w życie rozporządzenia nr 883/2004 kwestie podlegania pracowników delegowanych ubezpieczeniom społecznym regulowało rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 z 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.Urz. WE z 1971 r. L 149, s. 2). Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sądu Najwyższego wydane na podstawie tego rozporządzenia, choć dotyczy poprzedniego stanu prawnego, zachowało jednak aktualność również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów.

Wykonywanie pracy na rzecz wysyłającego pracodawcy

Podstawowym warunkiem zastosowania art. 12 rozporządzenia nr 883/2004, w wyniku którego pracownik może w dalszym ciągu podlegać ustawodawstwu kraju, z którego został oddelegowany, jest wykonywanie pracy na rzecz wysyłającego pracodawcy.

Pracę uważa się za wykonywaną na rzecz pracodawcy z państwa wysyłającego, jeżeli jest ona dla niego świadczona oraz wciąż istnieje bezpośredni związek między pracownikiem a tym pracodawcą, który go oddelegował.

Co istotne, art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 wskazuje, że do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego "osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego", oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego - pod warunkiem że bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega ona już ustawodawstwu kraju, w którym ma siedzibę jej pracodawca. Z kolei w decyzji nr A2 podkreślono, że wymóg, do którego odnoszą się słowa "bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia", można uważać za spełniony, jeśli dana osoba podlega przez co najmniej miesiąc ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma siedzibę. Krótsze okresy podlegania danemu systemowi ubezpieczeń społecznych wymagać będą indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach, z uwzględnieniem wszelkich innych czynników.

W tym kontekście rzuca się w oczy, że decyzja nr A2 Komisji Administracyjnej znacznie wybiega poza regulację rozporządzeń nr 883/2004 i 987/2009. Kwestia doprecyzowania w niej przepisów rozporządzeń budzi znaczące wątpliwości. Rozporządzenie nr 987/2009 mówi o podleganiu ubezpieczeniom bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia, a Komisja wskazuje, że chodzi o podleganie co najmniej miesiąc. Nie ma ona jednak uprawnienia do wskazywania, jak należy rozumieć dany termin z rozporządzenia. Kierowanie się kryteriami czy wskazówkami przedstawionymi w jej decyzji sprzyja jednolitości orzecznictwa sądowego w całej UE, jednak nie jest to akt wiążący, a w tym przypadku zdaje się zbyt daleko ingerować w treść unijnych regulacji.

Czas delegowania

W myśl art. 12 ust. 2 rozporządzenia 883/2004 maksymalny czas delegowania nie może przekroczyć 24 miesięcy. Jak wyjaśniono w pkt 3 lit. b decyzji nr A2, krótka przerwa w wykonywaniu pracy w państwie zatrudnienia, bez względu na jej przyczynę (urlop, chorobę, szkolenie w przedsiębiorstwie delegującym itd.) nie stanowi przerwy okresu delegowania w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. W pkt 3 lit. c tej decyzji wskazano natomiast, że po zakończeniu przez pracownika okresu delegowania nie można potwierdzić nowego okresu delegowania, dotyczącego tej samej osoby, tych samych przedsiębiorstw i tego samego państwa członkowskiego, przed upływem co najmniej dwóch miesięcy od daty zakończenia poprzedniego okresu delegowania. W szczególnych okolicznościach dopuszcza się jednak odstępstwo od tej zasady

Pracownik delegowany podlega systemowi zabezpieczenia społecznego kraju, z którego jest wysłany i w którym ma siedzibę jego pracodawca, jeśli bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia w innym państwie był już ubezpieczony w tym pierwszym.

RAMKA 8

5elementów, które świadczą o tym, że między firmą a zatrudnionym istnieje bezpośredni związek

● element 1. Odpowiedzialność za rekrutację.

● element 2. Umowa o pracę.

● element 3. Zasady wynagradzania (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia, dotyczących wynagradzania pracowników) i zwalniania.

● element 4. Prawo do określania charakteru pracy.

● element 5. Możliwość wydawania poleceń w procesie pracy (to kryterium jako istotne przywołał TSUE w wyroku z 17 grudnia 1970 r., w sprawie 35/70 Manpower).

PRZYKŁAD 4

Możliwość ubezpieczenia w Polsce

Pracownik zawarł ze spółką umowę o pracę. Po 4 miesiącach pracy w Polsce pracodawca podjął decyzję o delegowaniu go do pracy w Hiszpanii na rok. W trakcie jej wykonywania za granicą pracownik pozostanie zatrudniony w polskiej spółce i to ona będzie wypłacać mu wynagrodzenie. Nie zostanie również delegowany na miejsce wcześniej oddelegowanej osoby. Spółka przeważającą działalność prowadzi na terytorium Polski. Czy w takim przypadku pracownik może podlegać polskiemu ZUS?

Tak. Pracownik powinien podlegać polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego. Zostały bowiem spełnione wszystkie wymagane do tego warunki.

. Współpraca Marek Kwiatkowski

©?