Partia to nie agencja zatrudnienia. Misiewicze muszą odejść

Nie ma znaczenia, która partia rządzi. Każdej, gdy obejmie władzę, zarzuca się, że swoimi krewnymi i znajomymi obsadza stołki w państwowych instytucjach. O tym, kto dostanie pracę, decydują znajomości, a nie kompetencje. Tak było, gdy rządziła koalicja PO-PSL. Opozycja doliczyła się wówczas, że w latach 2008-2012 aż 23 z 81 członków kierownictwa Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa miało w agencji członka rodziny lub bliską osobę. Wtedy Krzysztof Jurgiel (obecnie minister rolnictwa) zarzucił koalicji kumoterstwo i nepotyzm.

Oskarżenia o załatwianie pracy po znajomości kierowane są jednak również wobec PiS. Przykład? W mediach pojawiła się ostatnio informacja, że w agencjach rolniczych znaleźli zatrudnienie najbliżsi posłanki PiS, która przyjaźni się z ministrem Jurgielem. Głośnym echem odbiła się również sprawa Bartłomieja Misiewicza, byłego rzecznika Ministerstwa Obrony Narodowej, który trafił do rad nadzorczych dwóch spółek państwowych. Kazus Misiewicza wywołał szeroką dyskusję na temat obsadzania ważnych stanowisk osobami z nadania politycznego, w przypadku których istnieją wątpliwości co do ich merytorycznego przygotowania do pełnienia danej funkcji czy zajmowania określonego stanowiska oraz posiadania niezbędnych do tego kompetencji.

28 proc. tyle osób z kierownictwa ARiMR miało w agencji członka rodziny lub bliską osobę w latach 2008-2012

Mogłoby się wydawać, że problem ten można rozwiązać - i to jednym cięciem. Wystarczy zakazać posłom, senatorom i ministrom obsadzania stanowisk swoimi ludźmi w instytucjach państwowych. Jak się jednak okazuje, wprowadzenie takiego zakazu w drodze przepisu ustawowego mogłoby spotkać się z wieloma zarzutami pod adresem takiej regulacji (w tym także o jej konstytucyjność), jak również samo jej stosowanie i egzekwowanie mogłoby czasem powodować problemy. Dlatego zdaniem niektórych ekspertów byłoby lepiej, gdyby każda partia sama przyjęła odpowiednie uregulowania w tym zakresie w swoim wewnętrznym kodeksie.

Bez względu jednak na to, jaką metodę byśmy przyjęli, do rozwiązania powyższego problemu brakuje woli politycznej. O możliwość zmiany przepisów w tym zakresie zapytaliśmy resort spraw wewnętrznych i administracji, kancelarię premiera, a także działające w ramach w tej ostatniej Centrum Oceny Administracji (to wyodrębniona komórka KPRM, która ma zdiagnozować stan obecnej administracji na potrzeby stworzenia kodeksu urzędniczego, regulującego zatrudnianie i wynagradzanie wszystkich pracowników administracji publicznej). Niestety żadna z tych instytucji nie zajęła na ten temat stanowiska.

Dobre wzorce

Warto zwrócić uwagę, że już obecnie w przypadku niektórych publicznych placówek przepisy regulują zakaz zatrudniania krewnych.

- Ustawodawca krajowy, w celu zapobieżenia sytuacji, w której relacje między przełożonym a podwładnym mogłyby negatywnie wpłynąć na obiektywizm i profesjonalizm podejmowanych przez nich działań, wprowadził w pragmatykach służbowych istotne ograniczenia w kwestii zatrudniania osób najbliższych - mówi Magdalena Kulińska, młodszy prawnik z Kancelarii Prawnej PIERÓG & Partnerzy.

Tak jest m.in. w przypadku pracowników samorządowych czy służby cywilnej. W instytucjach zatrudniających takie osoby możliwe jest zatrudnianie krewnych, o ile nie wystąpi między nimi stosunek podległości służbowej.

- Funkcją tego przepisu jest przede wszystkim ochrona urzędu przed pozamerytorycznymi przesłankami w rozdawnictwie posad państwowych, a także położenie nacisku na efektywność placówki, na co znacząco negatywny wpływ mogłyby mieć powiązania rodzinne - wyjaśnia Piotr Wojciechowski, adwokat, ekspert prawa pracy. Dodaje, że jest zwolennikiem wprowadzenia takich regulacji również w innych instytucjach państwowych, aby ograniczyć przypadki obsadzania stołków przez członków partii u władzy.

- Nieraz byłem obserwatorem tego, jak fatalny wpływ na funkcjonowanie jednostki może mieć jej skład osobowy, będący de facto jedną wielką rodziną, a nie zespołem pracowników. Z prawnego punktu widzenia ważne jest, by ograniczenia w zatrudnieniu dotyczyły wybranych grup zawodowych, których transparentność jest szczególnie istotna. Oczywiście trwają nieustanne dyskusje o zakresie podmiotowym, sprowadzające się do odpowiedzi na pytanie: kogo konkretnie mają te zakazy dotyczyć. Należy tutaj przyjąć pewien model, który w naszym ustawodawstwie już zdążył się zaadaptować. Jego przykładem jest właśnie regulacja dotycząca pracowników samorządowych - uważa Piotr Wojciechowski.

Trudne decyzje

Eksperci dostrzegają jednak również mankamenty wprowadzenia zakazu zatrudniania w instytucjach państwowych członków rodzin czy to posłów i senatorów (czyli wybieranych w głosowaniu powszechnym przedstawicieli narodu), czy ministrów (piastujących swoje funkcje z tytułu powołania).

- Spowodowałoby to trudności o charakterze praktycznym - uważa Kamila Sadowska, radca prawny z Kancelarii Chałas i Wspólnicy. Dodaje, że potencjalnie mogłoby się to wiązać z koniecznością rozwiązania stosunku pracy z niektórymi pracownikami po każdych wyborach powszechnych lub po powołaniu nowego ministra. Ponadto trudno byłoby wyegzekwować przestrzeganie takiego zakazu, jeśli nie zostałby on ograniczony do konkretnego stosunku pokrewieństwa (np. do drugiego stopnia). Problemy powodowałoby również zbadanie stosunku pokrewieństwa między wszystkimi zatrudnionymi w instytucjach państwowych pracownikami a posłami, senatorami i ministrami. Także każda zmiana stanu cywilnego osób objętych zakazem powodowałaby konieczność ponownej weryfikacji stosunków pracy w kontekście relacji rodzinnych.

- Wprowadzenie takiego zakazu wymagałoby zmiany ustawy o pracownikach urzędów państwowych, a co za tym idzie posłowie i senatorowie musieliby się w większości zgodzić na takie rozwiązanie. Biorąc pod uwagę obecną sytuację, gdzie wielu członków rodzin jest zatrudnionych z polecenia, wątpliwe jest powodzenie przeforsowania takiego zakazu - uważa Kamila Sadowska.

Eksperci wskazują również, że wprowadzenie przepisu przewidującego zakaz nepotyzmu czy kumoterstwa mogłoby spotkać się z zarzutem ograniczania swobody podejmowania pracy. Ponadto zakaz ten mógłby stanowić dyskryminację w dostępie do zatrudnienia, bo wykluczałby z kategorii kandydatów na pewne stanowiska duże grupy osób jedynie ze względu na kryterium pokrewieństwa czy więzów towarzyskich. Pośrednio może to mieć także wpływ na wysokość oferowanych im wynagrodzeń, co także byłoby działaniem dyskryminującym.

Kodeks wystarczy

Podobnie uważa Grażyna Kopińska, ekspert programu Odpowiedzialne Państwo w Fundacji im. Stefana Batorego.

- Przepisy, które obecnie dotyczą np. pracowników samorządowych, mówią jedynie o bezpośredniej podległości służbowej. Oznacza to, że np. kierownik nie może być spokrewniony z podwładnym. Tymczasem zakaz kumoterstwa i nepotyzmu w odniesieniu do znajomych i członków rodzin polityków musiałby być znacznie szerszy. Wynikałoby z niego, że ich krewni nie mogliby pracować w instytucjach publicznych, a to z kolei mogłoby spotkać się z zarzutem, że jest to zbyt daleko idące ograniczenie swobód obywatelskich - uważa. Dlatego w jej ocenie lepszym rozwiązaniem byłoby zapisanie w kodeksach etycznych poszczególnych partii zobowiązań tego typu, że w sytuacji gdy członek partii pełni funkcję publiczną, jego najbliższa rodzina nie stara się o pracę w instytucjach publicznych ani jej nie przyjmuje.

WAŻNE

Ustawowy zakaz podejmowania pracy w placówkach państwowych przez bliskich parlamentarzystów nie rozwiąże problemu nepotyzmu i kumoterstwa. Lepiej, aby każda partia sama przyjęła takie rozwiązanie w swoim kodeksie etyki.

- Zamiast ostrego przepisu lepiej wypracować kulturę polityczną w tym zakresie. Kodeks etyczny może wprowadzać wyższe standardy, niż wymaga tego prawo - przekonuje Kopińska.

Kolega, znajomy, przyjaciel

Eksperci przyznają również, że o ile zakaz można stosunkowo łatwo wprowadzić w przypadku krewnych czy małżonków, to znacznie trudniej byłoby ograniczyć nim kumoterstwo.

- Relacje bliskości emocjonalnej są raczej niedefiniowalne, a jedynym obiektywnym weryfikatorem mogą być wyłącznie powiązania rodzinne - twierdzi Piotr Wojciechowski.

- Kolesiostwo można jednak ograniczyć, jeżeli jednoznacznie i prawidłowo określi się wymagania dla kandydatów, którzy będą chcieli pełnić funkcje zarządcze, np. w spółkach Skarbu Państwa, takie jak odpowiednie wykształcenie, doświadczenie zawodowe czy staż pracy. Należałoby też zapewnić publikację dokumentów dotyczących przebiegu rekrutacji - wskazuje Grażyna Kopińska.

Zaznacza przy tym, że osoby, które spełnią kryteria wymagane dla danego stanowiska czy funkcji, będą miały większe szanse na zdobycie zatrudnienia niż te, które ich nie spełniają, nawet jeśli są znajomymi lub krewnymi rządzących.

RAMKA 1.

5 najczęstszych problemów związanych z zakazem nepotyzmu i kumoterstwa

Czy po każdych wyborach powszechnych lub po powołaniu nowego ministra konieczne byłoby rozwiązanie stosunków pracy z niektórymi pracownikami?

Jak ustalić stosunek pokrewieństwa albo więzy towarzyskie między zatrudnionymi w instytucjach państwowych a posłami, senatorami i ministrami?

Czy małżeństwo osób objętych zakazem powodowałoby konieczność rozwiązania stosunku zatrudnienia?

Czy taki zakaz nie stanowi zbyt daleko idącego ograniczenia swobód obywatelskich, w tym swobody podejmowania pracy?

Czy zakaz ten nie stanowiłby dyskryminacji w dostępie do zatrudnienia, z uwagi na wykluczenie z kategorii kandydatów na pewne stanowiska niektórych osób jedynie ze względu na kryterium pokrewieństwa czy więzów towarzyskich?

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.802.jpg@RY2@

Urszula Mirowska-Łoskot

urszula.mirowska@infor.pl

Zakazy na wyrywki, czyli lepiej już było. W II RP

W świetle powszechnie obowiązującego prawa nepotyzm jest zjawiskiem co do zasady prawnie dopuszczalnym, co nie zmienia faktu, że też bardzo szkodliwym - szczególnie jeśli chodzi o instytucje państwowe

Niejednokrotnie podczas rekrutacji odrzucane są kandydatury osób kompetentnych i doświadczonych, zaś zatrudniane są osoby tylko z tego powodu, że mogą wykazać się znajomościami lub przynależnością do rodziny osób piastujących stanowiska państwowe bądź stanowiska zarządcze w danej firmie. Zjawisko to jest szczególnie szkodliwe, jeżeli ma miejsce w instytucjach publicznych, których pracownicy muszą wykazywać się szczególnymi kompetencjami, by podejmować właściwe decyzje dla dobra ogółu. Niewiele jest jednak przepisów, które regulują kwestię ograniczenia nepotyzmu w sferze publicznej. Nie istnieje też żadna ustawa, która w sposób ogólny regulowałaby kwestię przeciwdziałania nepotyzmowi. W polskim systemie prawnym znaleźć można jedynie poszczególne przepisy ustaw, które poruszają tę problematykę i walczą ze zjawiskiem nepotyzmu.

Szerszym pojęciem od nepotyzmu jest kumoterstwo, które dotyczy zatrudniania zarówno członków rodziny, jak i znajomych. Jednak mimo tego, że społecznie zjawisko to jest potępiane, to w praktyce przepisy prawne mogą przewidywać jedynie ograniczenie możliwości zatrudnienia w danej jednostce członków rodziny, gdyż jest to status łatwo sprawdzalny i weryfikowalny. Niemożliwe, szczególnie w mniejszych miejscowościach, byłoby np. wprowadzenie zakazu zatrudnienia wszystkich znajomych osób kierujących danym zakładem pracy, a sprawdzenie rzeczywistego stopnia zażyłości, który powodowałby aktywizację zakazu zatrudnienia, jest niewykonalne.

Zakazy w instytucjach publicznych

Konieczność ograniczenia zatrudniania członków rodziny w sektorze publicznym była oczywista już dla ustawodawcy w dwudziestoleciu międzywojennym. Ustawa z 17 lutego 1922 r. o państwowej służbie cywilnej (Dz.U. nr 21, poz. 164 ze zm.) przewidywała zakaz zatrudniania w tych samych urzędach małżonków, krewnych wstępnych i zstępnych z urodzenia i przysposobienia, krewnych w linii bocznej do trzeciego stopnia oraz powinowatych do drugiego stopnia.

Obecnie ustawodawca zdecydował się wprowadzić ograniczenie zatrudniania szeroko rozumianych członków rodziny w następujących aktach prawnych:

1) ustawie z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 902),

2) ustawie z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1345),

3) ustawie z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1511),

4) ustawie z 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 133 ze zm.),

5) ustawie z 27 lipca 2005 r. - Prawo o szkolnictwie wyższym (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 572 ze zm.).

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.101(c).gif@RY2@

Ponadto innego rodzaju ograniczenia związane ze stanowiskami zajmowanymi przez członków rodziny są przewidziane w:

1) ustawie z 28 stycznia 2016 r. - Prawo o prokuraturze (t.j. Dz.U. poz. 177 ze zm.),

2) ustawie z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczaniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 216, poz. 1584 ze zm.).

Kogo dotyczy ograniczenie zajmowania stanowisk przez członków rodziny: ⒸⓅ

wizytatorów oceniających kwalifikacje danej osoby ubiegającej się o stanowisko prokuratorskie, jeśli jest on małżonkiem, krewnym albo powinowatym kandydata lub pozostaje z kandydatem w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności,

osób zajmujących wysokie stanowiska państwowe, tj. osób piastujących kierownicze stanowiska państwowe wg ustawy z 31 lipca 1981 r. o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 79, poz. 430), czyli np. marszałka Sejmu, prezesa NIK, rzecznika praw obywatelskich, oraz osób wymienionych w ust. 2 ustawy o ograniczaniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, czyli np. dyrektorów generalnych urzędów, dyrektorów departamentów, wójtów, członków zarządu spółek kapitałowych, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50 proc.,oraz sędziów Trybunału Konstytucyjnego.

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.102(c).gif@RY2@

agp

Kogo dotyczy ograniczenie zajmowania stanowisk przez członków rodziny

Urzędnik urzędnikowi nierówny

Większość ograniczeń zawartych w powyższych aktach prawnych jest skonstruowana w podobny sposób, jednak uważne porównanie treści ich przepisów wskazuje, że regulacje mające na celu eliminację nepotyzmu w sferze publicznej nie tworzą spójnego systemu.

Dla powyższych regulacji najważniejsze są dwie kwestie:

1) krąg członków rodziny, których nie wolno zatrudniać,

2) zakres stanowisk, na których nie wolno zatrudniać takich osób.

W pierwszej kolejności należy porównać ustawę o służbie cywilnej i ustawę o pracownikach urzędów państwowych, których zakresy zastosowania wzajemnie się uzupełniają. Członkami korpusu cywilnego są bowiem osoby zatrudniane na stanowiskach urzędniczych w jednostkach organizacyjnych wymienionych w tej ustawie. Pozostałe osoby zatrudnione w tych jednostkach podlegają zaś ustawie o pracownikach urzędów państwowych. Wydawałoby się logiczne, że ograniczenia zatrudnienia członków rodziny w obu ustawach będą miały taki sam zakres podmiotowy, by nie prowadzić do sytuacji, że różni pracownicy tego samego urzędu podlegają różnym ograniczeniom. Tak jednak nie jest.

Obie ustawy przewidują mianowicie zakaz zatrudniania określonego kręgu osób na stanowiskach, między którymi istnieje stosunek podległości służbowej. Krąg ten jest szerszy w przypadku ustawy o służbie cywilnej, gdyż oprócz małżonków, krewnych do drugiego stopnia i powinowatych pierwszego stopnia (wymienionych również w ustawie o pracownikach urzędów państwowych) obejmuje także osoby pozostające ze sobą w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Nie istnieją jednak jakiekolwiek merytoryczne przesłanki do takiego różnicowania sytuacji pracowników jednego urzędu. Jedynym logicznym wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji są względy historyczne.

RAMKA 2

Dwudziestoletnie zaniedbanie

Ustawa o pracownikach urzędów państwowych została uchwalona w 1982 r. i od tego czasu przepis ograniczający zatrudnienie członków rodziny nie był nowelizowany. Szerszy krąg osób wyłączonych od zatrudnienia został wprowadzony w późniejszej ustawie o służbie cywilnej - obecny przepis jest powieleniem regulacji z nieobowiązującej już ustawy o służbie cywilnej z 5 lipca 1996 r. (Dz.U. nr 89, poz. 402 ze zm.). Najwyraźniej w ciągu 14 lat, które dzieliły te ustawy, ustawodawca doszedł do wniosku, że występowanie podległości służbowej nie jest wskazane również między osobami pozostającymi ze sobą w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Niestety, przez 20 lat, które minęły od wprowadzenia pierwszej w III RP ustawy o służbie cywilnej, żaden z kolejnych rządów nie zaktualizował treści ustawy o pracownikach urzędów państwowych, by zapewnić ich wzajemną spójność.

Ponadto należy podkreślić, że obecnie krąg krewnych, którzy nie mogą być zatrudnieni w urzędach, jest węższy niż w czasach II RP, gdyż nie obejmuje bratanków i siostrzeńców (trzeci stopień pokrewieństwa w linii bocznej) ani szwagrów czy bratowych (drugi stopień powinowactwa w linii bocznej). Jako że w powszechnym odczuciu zatrudnianie takich osób w urzędach na podległych stanowiskach również jest nepotyzmem, zasadne wydaje się rozważenie rozszerzenia zakazu, by obejmował także te osoby.

RAMKA 3

Stopnie pokrewieństwa

Obecnie w systemach prawnych stosowany jest system liczenia pokrewieństwa nazywany komputacją rzymską. W przypadku tej metody dla obliczenia stopnia pokrewieństwa sumuje się liczbę urodzeń aż do wspólnego przodka (bez owego wspólnego przodka). Tym samym rodzeństwo łączy drugi stopień pokrewieństwa, wuja z bratankiem trzeci, zaś rodzeństwo cioteczne - czwarty (do powstania pokrewieństwa potrzeba bowiem - odpowiednio - dwóch, trzech i czterech urodzeń).

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.801(c).jpg@RY2@

JAK LICZYĆ STOPNIE POKREWIEŃSTWA W OBECNYCH PRZEPISACH

Ustawy o służbie cywilnej i pracownikach urzędów państwowych przewidują zakaz zatrudniania wskazanych w nich osób w stosunku podległości służbowej. Nie musi to być podległość bezpośrednia, a zatem kierownik urzędu nie może zatrudnić swoich krewnych na żadnym stanowisku, gdyż wszyscy pracownicy w urzędzie są mu pośrednio podlegli.

Inaczej sytuacja wygląda w przypadku pracowników samorządowych. Zakres podmiotowy zakazu jest taki sam jak w ustawie o służbie cywilnej, jednakże dotyczy on jedynie stanowisk, między którymi występuje bezpośrednia podległość. Powoduje to, że zakaz ten w zasadzie nie spełnia swej roli, gdyż wójtowie bez problemu mogą zatrudniać swoich krewnych, tworząc stanowiska, które nie są im bezpośrednio podległe. Biorąc pod uwagę, jak ważna jest fachowość urzędników samorządowych, od których decyzji zależy przecież wiele bliskich ludziom spraw, wskazane jest zastanowienie się, jakie argumenty przemawiają za możliwością zatrudniania krewnych na stanowiskach pośrednio podległych i czy rzeczywiście są one na tyle ważne, że przeważają nad potrzebą zatrudniania jedynie fachowców.

Na uczelniach i w sądach

Ograniczenie zatrudniania członków rodzin nie dotyczy wyłącznie stanowisk w administracji rządowej i samorządowej. Prawo o szkolnictwie wyższym przewiduje, że bezpośredni stosunek podległości służbowej nie może wystąpić między nauczycielem akademickim a zatrudnionym na tej samej uczelni małżonkiem, krewnym lub powinowatym do drugiego stopnia włącznie oraz osobą pozostającą w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Nie dotyczy to osób pełniących funkcje organów jednoosobowych uczelni, dla których ustawa przewiduje powoływanie ich w drodze wyborów.

Tym samym powyższa regulacja jest bardziej surowa niż przepisy dotyczące osób zatrudnionych w administracji, gdyż obejmuje swoim zakresem również powinowatych w drugim stopniu - szwagrów, szwagierki, bratowe. Trudno jednak uznać, że istnieją jakiekolwiek merytoryczne przesłanki dla surowszego traktowania nauczycieli akademickich niż urzędników. Przepis ten został dodany nowelizacją z 18 marca 2011 r., stworzono go więc w innym okresie niż pozostałe, co jest przyczyną jego odmienności. Najprawdopodobniej ustawodawca dodając go, nie zweryfikował, czy regulacja ta będzie spójna z innymi zakazami zatrudniania krewnych.

Jeszcze inna jest regulacja przewidziana w prawie o ustroju sądów powszechnych. Po pierwsze, nie dotyczy ona stosunku podległości, lecz sędziów, referendarzy sądowych i asesorów sądowych zatrudnionych w danym wydziale. Po drugie, przewiduje inny krąg podmiotowy - małżonków, krewnych i powinowatych w linii prostej, bez ograniczenia stopni, oraz rodzeństwo i osoby pozostające między sobą w stosunku przysposobienia. Krąg ten jest szerszy niż ten przewidziany w ustawie o pracownikach urzędów państwowych, lecz węższy niż w ustawie o służbie cywilnej.

W świetle powyższego można skonstruować ogólny krąg członków rodziny, których zatrudnianie jest ograniczone przez obowiązujące przepisy: małżonkowie, krewni do drugiego stopnia i powinowaci do pierwszego stopnia. Poszczególne ustawy przewidują jednakże różnego rodzaju ograniczenia dla tej grupy osób.

!Ograniczenia zatrudnienia członków rodziny w ustawach o służbie cywilnej oraz o pracownikach urzędów państwowych powinny mieć taki sam zakres podmiotowy, by nie prowadzić do sytuacji, że różni pracownicy tego samego urzędu podlegają różnym ograniczeniom. Tak jednak nie jest.

Skutki naruszenia przepisów

Opisane wyżej regulacje ustaw, które przewidują ograniczenie zatrudniania członków rodziny mogą być naruszone już w momencie zatrudnienia drugiego członka rodziny lub dopiero później. Ta druga sytuacja zachodzi, kiedy w wyniku zawarcia związku małżeńskiego dwóch pracowników nagle staje się objętymi ustawowym zakazem (jako małżonkowie lub powinowaci). Po powzięciu informacji o takiej sytuacji pracodawca powinien przenieść jednego z pracowników na inne stanowisko w drodze porozumienia stron lub po dokonaniu wypowiedzenia zmieniającego. Osoby zatrudnione na podstawie powołania można zaś odwołać z zajmowanego przez nie stanowiska. Podobnie powinien postąpić także pracodawca, który omyłkowo zatrudnił te osoby na podległych sobie stanowiskach, mimo że wiedział o łączących ich stosunku prawnym uniemożliwiającym takie zatrudnienie.

Inaczej sytuacja będzie się przedstawiać, jeżeli pracownik ukrył swoje powiązania rodzinne w momencie aplikowania na dane stanowisko. Takie umyślne zachowanie, prowadzące przecież do naruszenia przepisów ustawy, można zakwalifikować jako ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych, uzasadniające zwolnienie takiego pracownika dyscyplinarnie.

Jeżeli zakazane zatrudnienie dotyczy sędziego, asesora lub referendarza sądowego, może on być przeniesiony na inne miejsce służbowe bez jego zgody.

Inne ograniczenia nepotyzmu

Ograniczenie nepotyzmu przewiduje również ustawa o prokuraturze. Stanowi ona, że oceny kwalifikacji na wolne stanowisko prokuratorskie nie może dokonywać wizytator będący małżonkiem, krewnym albo powinowatym kandydata lub pozostający z kandydatem w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności wizytatora. Jest to ograniczenie o innym zakresie niż w poprzednio opisywanych ustawach, gdyż dotyczy wyłącznie etapu rekrutacji na stanowisko, a nie późniejszej pracy. Tym samym w prokuraturze członkowie rodziny mogą pracować na stanowiskach, między którymi występuje stosunek bezpośredniej podległości. Z drugiej strony wyklucza ona z udziału w procesie rekrutacji także bliskich znajomych kandydata, a więc gwarantuje na etapie rekrutacji większą bezstronność niż np. przy rekrutacji do urzędu. Identyczna regulacja znajdowała się od 2011 r. w starej ustawie o prokuraturze (ustawa z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 270, poz. 1599 ze zm.).

Menedżerowie i sędziowie TK

Kolejną regulacją, która w istotny sposób ogranicza nepotyzm w sferze publicznej, jest art. 8 ustawy o ograniczaniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. W tym przepisie unormowana została działalność gospodarcza małżonka osób zajmujących wysokie stanowiska państwowe oraz sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Osoby zajmujące takie stanowiska są zobowiązane do złożenia "oświadczenia o działalności gospodarczej prowadzonej przez małżonka - przed powołaniem na stanowisko, a także o zamiarze podjęcia takiej działalności lub zmianie jej charakteru - w trakcie pełnienia funkcji". Następnie specjalnie powołana do tego typu zadań komisja wydaje w terminie 14 dni od złożenia wniosku opinię, czy działalność gospodarcza prowadzona przez małżonka osoby zajmującej kierownicze stanowisko nie będzie wywoływać podejrzenia o stronniczość lub w inny sposób negatywnie wpływać na zakres powierzonych działań osoby piastującej funkcje publiczne. Niestety, regulacja ta pozostawia wspomnianej komisji dużą swobodę przy podejmowaniu decyzji. Nie zawarto w niej żadnych kryteriów, którymi powinna się ona kierować przy określaniu, czy prowadzona działalność gospodarcza przez małżonka osoby zajmującej kierownicze stanowisko rzeczywiście będzie wywoływała u niej podejrzenia o stronniczość. Uregulowanie tych kwestii jest szczególnie utrudnione z powodu nieprecyzyjnego i niejasnego określenia pojęć "stronniczości" lub "interesowności", co w istocie powoduje, że regulacja ta nie wywiera znaczącego skutku w walce ze zjawiskiem nepotyzmu.

Co może pracodawca prywatny

Ustawy w żaden sposób nie ograniczają zatrudniania rodziny i znajomych u prywatnych pracodawców. Niektóre większe firmy próbują jednak regulować tę materię samodzielnie, np. w kodeksach etycznych

Zjawisko nepotyzmu czy kumoterstwa jest obecne również w biznesie. Jeśli chodzi o sektor prywatny, przepisy nie zabraniają zatrudniania osób z rodziny czy znajomych, jeżeli takie zatrudnienie nie powoduje dyskryminacji innych pracowników. Niedopuszczalne będzie np. wynagradzanie w zróżnicowany sposób osób zatrudnionych na identycznym stanowisku i mających te same kompetencje tylko z tego powodu, że jedna z nich jest członkiem rodziny przełożonego. Zarzuty dyskryminacji mogą się jednak pojawić również wtedy, gdy pracodawca rezygnuje z zatrudnienia z uwagi na istnienie więzi pokrewieństwa, powinowactwa czy towarzyskich między kandydatem a innym pracownikiem.

Kodeksy etyki

Niektórzy pracodawcy do kwestii zatrudniania członków rodziny odnoszą się w kodeksach etycznych czy kodeksach dobrych praktyk. Tego typu wewnętrzne regulacje może stworzyć każdy pracodawca. Zarówno prawo pracy, jak i orzecznictwo nie regulują bowiem treści ani nawet samego występowania kodeksów etycznych czy kodeksów dobrych praktyk. Wydaje się być dozwolone, aby w ich treści zabronić nepotyzmu lub przynajmniej określić stosunek pracodawcy do tego zjawiska. Jednakże w tej materii należy zachować szczególną ostrożność.

RAMKA 4

Miękkie prawo wewnątrz firmy

Rolą kodeksów etycznych i kodeksów dobrych praktyk jest przede wszystkim podniesienie komfortu pracy w zakładzie, wywołanie poczucia, że to, co się robi, pozostaje w zgodzie z powszechnie akceptowanym systemem wartości społecznych i indywidualnych. Kodeksy te mają chronić pracowników przed niezamierzonymi błędami w życiu zawodowym, a także pośrednio wpływać na kreowanie w nich odpowiednich postaw moralnych w życiu prywatnym. Stosunek pracy jest na tyle szerokim zjawiskiem, że może stwarzać niezliczone sytuacje podlegające przez jego strony ocenie pod względem etycznego postępowania.

W kodeksach etycznych pracodawca może zawrzeć spis moralnych standardów i pożądanych wzorców zachowań, a przez to wpłynąć na poprawę zachowania pracowników, przyczynić się do wykreowania pozytywnego wizerunku zakładu pracy czy nawet uniknąć konsekwencji prawnych, które mogą mu grozić za nieetyczne zachowania. Może zamieścić w nim szczegółowe uregulowania dotyczące m.in. mobbingu, praw człowieka, procedur dyscyplinarnych i antykorupcyjnych, a także kwestie bardziej techniczne, jak zasady korzystania ze sprzętu firmowego czy stosunek do środowiska lub społeczności lokalnych, z którymi współpracuje.

Pracodawca, który decyduje się na wprowadzenie w swoim zakładzie pracy kodeksu etyki pracowniczej, musi przede wszystkim określić, jaki będzie jego cel. Jeżeli będzie nim zbudowanie odpowiedniej kultury organizacyjnej, usprawnienie procesu zarządzania zakładem pracy, uregulowanie stosunków na linii pracodawca - pracownik, to wprowadzanie kodeksu etyki może przynieść pozytywne skutki oddziałujące na efektywność pracy. Jeśli jednak pracodawca zechce narzucić swoim pracownikom określoną moralność, która wywodzić się będzie ze ściśle określonego światopoglądu, to wówczas może narazić się na podejmowanie działań, do których nie jest uprawniony. Współczesne kodeksy etyczne powinny być opracowywane na podstawie obowiązującego prawa oraz praw człowieka uznanych przez społeczność międzynarodową, jak również nie powinny narzucać pracownikom jakichkolwiek poglądów czy postaw. Pożądane jest, aby pozostawały neutralne światopoglądowo.

Osobną sprawą jest egzekwowanie tych przepisów, gdyż pracodawcy często napotykają taki problem, że regulacje zawarte w kodeksach etyki pozostają tylko na papierze, a żaden z pracowników nie zamierza ich przestrzegać z uwagi na brak sankcji.

Pracodawca formalnie nie może bowiem tak po prostu zabronić zatrudniania osób spokrewnionych, aby nie narazić się na zarzut dyskryminacji. Kodeks pracy wprowadza nakaz równego traktowania i zakaz dyskryminacji oraz przewiduje roszczenia dla osób (pracowników i kandydatów do pracy), wobec których dopuszczono się dyskryminacji. W związku z tym pracodawca powinien stosować ograniczenia w zatrudnianiu np. osób spokrewnionych w sposób jak najbardziej delikatny i niebudzący zastrzeżeń.

WAŻNE

Regulacja ograniczająca zatrudnienie członków rodzin nauczycieli akademickich jest bardziej rygorystyczna niż przepisy dotyczące urzędników. Trudno jednak uznać, że istnieją jakiekolwiek merytoryczne przesłanki dla surowszego ich traktowania

Zdarza się, że pracodawcy starają się unikać zatrudniania w jednym dziale osób z rodziny, z grona przyjaciół czy też pozostających ze sobą w związku uczuciowym. Jeśli pracodawca miałby szeroko stosować zakaz zatrudniania członków rodziny pracowników, bez wyraźnego uzasadnienia odnoszącego się do charakteru danego stanowiska czy specyfiki pracy i relacji służbowych między pracownikami, to mógłby narazić się na zarzut dyskryminacji wynikający z nieuzasadnionej odmowy zatrudnienia. Jednakże nawet w takim przypadku możliwe jest ustalenie pewnych obiektywnych warunków pozwalających na niezatrudnianie członków rodziny. Dla przykładu można podać chęć uniknięcia konfliktu interesów czy wycieku tajemnic zakładu pracy, o których osoby bliskie mogą rozmawiać ze sobą bez skrępowania, co może stwarzać potencjalne zagrożenie dla interesów pracodawcy. W tego typu sytuacjach odmowa zatrudnienia członków rodziny pracowników będzie miała obiektywne uzasadnienie i nie będzie można traktować jej jako dyskryminacji. Można przy tym powoływać się na art. 18^3b par. 2 pkt 1 k.p., zgodnie z którym niezatrudnienie pracownika ze względu na jedną z przyczyn dyskryminujących nie będzie uznawane za nierówne traktowanie, jeżeli rodzaj pracy lub jej warunki powodować będą, że taka przyczyna jest rzeczywistym oraz decydującym wymaganiem zawodowym stawianym zatrudnionemu. Dlatego też można stwierdzić, że w przypadku stanowisk pracy, na których szczególny nacisk kładzie się na niezależność, bezstronność oraz neutralność pracownika, odmowa zatrudnienia osób spokrewnionych może mieć racjonalne uzasadnienie. Jednak dopiero konkretny przypadek pozwoli na jednoznaczne stwierdzenie, czy doszło do zjawiska dyskryminacji.

W praktyce polityka pracodawcy w tym zakresie najczęściej zmierza do niezatrudniania osób z jednej rodziny na stanowiskach, na których może dochodzić do jakiejkolwiek zależności służbowej. Wprowadzenie tego rodzaju regulacji w kodeksie etyki pozwala na ustanowienie pośredniego zakazu nepotyzmu, nie narażając przy tym pracodawcy na zarzut dyskryminacji - w tym przypadku jest to bowiem uzasadnione faktem samej podległości/nadrzędności służbowej oraz wymogiem bezstronności i obiektywizmu w traktowaniu podległych pracowników.

RAMKA 5

Obowiązek pracownika

Artykuł 100 par. 2 pkt 4 k.p. zobowiązuje pracownika do dbałości o dobro zakładu pracy, którą w dużej mierze można rozumieć jako obowiązek wystrzegania się zachowań, które mogą pozostawać w konflikcie z interesem pracodawcy. Z tego przepisu może wynikać nakaz informowania pracodawcy o zagrożeniach dla jego interesów wynikających z zatrudniania w zakładzie pracy członków rodziny lub przyjaciół. Przy czym należy zauważyć, że zakaz nepotyzmu, ze względu na nie do końca jasny zasięg tego pojęcia, jest trudny do zweryfikowania. Pracodawca nie może zapytać pracownika lub kandydata do pracy o to, czy osoba nosząca to samo nazwisko należy do jego rodziny. Praktyka idzie raczej w tym kierunku, że zatrudnieni pracownicy są zobowiązani do ujawnienia jakichkolwiek więzów pokrewieństwa (lub związków uczuciowych) z innymi pracownikami. Zaniechanie tego obowiązku może być w przyszłości uznane za naruszenie obowiązków pracowniczych, a w konsekwencji narazić pracownika na konsekwencje dyscyplinarne.

Konsekwencje nepotyzmu i kumoterstwa

Pracownicy z rodziny lub kręgu znajomych ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną firmie na takich samych zasadach jak zatrudnieni bez koneksji. Z punktu widzenia prawa ich status jest taki sam, jak pozostałych pracowników, którzy nie zdobyli profesji po znajomości

Właściciele firm prywatnych sami określają wymogi, jakie powinni spełniać pracownicy. Tylko od nich zależy, czy wykonywanie zadań powierzą specjaliście czy też osobie bez wymaganego wykształcenia.

Odpowiedzialność materialna pracownika

Pracodawca zatrudniając osobę bez odpowiednich kwalifikacji, musi liczyć się z tym, że pracownik będzie popełniał błędy. Jednak sam fakt nienależytego wykonywania obowiązków przez podwładnego nie zawsze będzie równoznaczny z ponoszeniem przez niego odpowiedzialności materialnej z art. 114 k.p. Muszą bowiem łącznie zaistnieć przesłanki określone przez kodeks pracy, takie jak:

niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków pracowniczych wynikających z przepisów prawa pracy lub umowy o pracę,

wina pracownika,

wystąpienie szkody po stronie pracodawcy,

związek przyczynowy między naruszeniem przez pracownika obowiązków a wystąpieniem szkody.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że naruszenie obowiązków pracowniczych (bezprawność zachowania) będzie mieć miejsce wtedy, gdy pracownik działa sprzecznie z ciążącym na nim obowiązkiem lub gdy nie podejmuje działania, mimo że powinien to uczynić.

Ponadto odpowiedzialność materialna oparta jest na zasadzie winy. W doktrynie wyróżnia się dwa jej rodzaje: umyślną i nieumyślną. Stopień winy ma istotny wpływ na zakres odpowiedzialności pracownika. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 maja 2015 r., sygn. akt III APa 24/14, wina umyślna istnieje wówczas, gdy pracownik, naruszając obowiązki, bądź chce wyrządzić szkodę w mieniu pracodawcy (zamiar bezpośredni), bądź przewiduje możliwość spowodowania szkody i godzi się na to (zamiar ewentualny).

W przypadku winy umyślnej pracownik będzie ponosił pełną odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną pracodawcy, a więc za rzeczywistą stratę, jaką poniósł zatrudniający, jak też za korzyści, których nie uzyskał. Jest to odpowiedzialność surowsza niż w przypadku winy nieumyślnej, oparta na przepisach ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.), zmierzająca do pełnego naprawienia szkody. Z kolei odpowiedzialność przy winie nieumyślnej ogranicza się do rzeczywiście poniesionej straty. Jest to wariant łagodniejszy - odszkodowanie nie może przewyższać kwoty trzymiesięcznego wynagrodzenia przysługującego pracownikowi w dniu wyrządzenia szkody.

O winie nieumyślnej możemy mówić wtedy, gdy pracownik wprawdzie przewidywał możliwość spowodowania szkody, ale bezpodstawnie przypuszczał, że jej uniknie (tzw. lekkomyślność), albo gdy pracownik nie przewidywał możliwości powstania szkody, choć mógł i powinien to przewidzieć. To właśnie tę ostatnią postać winy przyjmie prawdopodobnie niewłaściwe wykonywanie obowiązków przez niewykwalifikowanego pracownika - ze względu na braki w wykształceniu czy brak doświadczenia nie będzie on w stanie przewiedzieć pewnych sytuacji, które powinien przewidzieć będąc zatrudnionym na danym stanowisku. Należy również pamiętać, że brak wymaganego wykształcenia może prowadzić do rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem.

Działanie na szkodę spółki

Kolejną kwestią wymagającą omówienia jest odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez pracownika osobie trzeciej podczas wykonywania obowiązków pracowniczych. W takiej sytuacji zobowiązanym do naprawienia szkody jest wyłącznie pracodawca (art. 120 k.p.), który dopiero po jej naprawieniu będzie miał roszczenie regresowe do pracownika. W sytuacji, w której szkoda została popełniona nieumyślnie (a tak zazwyczaj będzie przy niewykwalifikowanych osobach zatrudnionych po znajomości), regres pracodawcy również będzie ograniczony jedynie do trzymiesięcznego wynagrodzenia pracownika. Tylko jeżeli szkoda zostanie wyrządzona wyłącznie przy okazji wykonywania obowiązków służbowych, pracownik będzie ponosił odpowiedzialność samodzielnie na zasadach określonych w kodeksie cywilnym.

Na zasadzie winy została określona również odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych. Artykuły 293 i 438 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1578 ze zm.) regulują odpowiedzialność członków władz spółki za szkodę jej wyrządzoną przez działalność sprzeczną z prawem lub postanowieniami umowy spółki. Odpowiedzialność ta jest osobista, nieograniczona i odszkodowawcza. Może powstać zarówno w wyniku działania, jak i zaniechania członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej czy likwidatora.

Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator powinni przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności. Jest to miernik staranności odpowiadający temu, który zgodnie z kodeksem cywilnym jest stosowany wobec przedsiębiorców. Ustalenie poziomu staranności w każdym przypadku musi odbywać się indywidualnie, w zależności od charakteru danej czynności. Według niektórych przedstawicieli doktryny już samo objęcie stanowiska w spółce mimo niewystarczającego wykształcenia czy doświadczenia stanowi naruszenie wymaganej staranności. Tym samym osoba, która uzyskała stanowisko po znajomości, może sama ponieść negatywne konsekwencje swej niekompetencji.

Odpowiedzialność karna

Niezgodne z prawem działania członków władz spółki mogą powodować powstanie odpowiedzialności karnej. Nadużycie uprawnień lub niedopełnienie ciążącego obowiązku przez członków władz spółki prowadzące do wyrządzenia spółce szkody majątkowej to tzw. przestępstwo nadużycia zaufania, uregulowane w art. 296 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1137; dalej: k.k.).

W wyroku z 2 kwietnia 2004 r. (sygn. akt IV KK 25/04) Sąd Najwyższy orzekł, że: "przekracza swoje uprawnienia nie tylko ten kto działa bez stosownego umocowania lub ze znacznym jego przekroczeniem, ale również ten kto formalnie działając w ramach nadanych mu kompetencji działa faktycznie sprzecznie z racjonalnie rozumianymi zadaniami, do których został powołany lub bez dostatecznego usprawiedliwienia, wyrządzając przez to szkodę swemu mandatowi".

Tak więc osoby zajmujące kierownicze stanowiska, które podejmują samodzielne decyzje w zakresie spraw majątkowych spółki, mogą dopuścić się przestępstwa nadużycia zaufania. Z kręgu podmiotów tego przestępstwa zostały wyeliminowane osoby pełniące wyłącznie funkcje doradcze lub podmioty wykonujące wyłącznie cudze polecenie.

Przy dokonywaniu oceny celowości podejmowanych przez te osoby decyzji gospodarczych należy brać pod uwagę wiele czynników, m.in. to, że działalność gospodarcza wiąże się z ryzykiem, a czasowe wystąpienie straty lub niewykorzystanie możliwości zysku może być w konkretnej sytuacji decyzją trafną z perspektywy interesów mocodawcy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 25 października 2007 r., sygn. akt II AKA 136/07). Dlatego decyzja nieefektywna gospodarczo będzie przestępstwem z art. 296 k.k. tylko w przypadkach oczywistego uchybienia standardom należytej staranności i racjonalnego gospodarowania. Takie oczywiste uchybienia są jednak bardzo prawdopodobne w sytuacji, gdy członkiem zarządu zostaje osoba niekompetentna, której jedyną kwalifikacją są odpowiednie znajomości.

WAŻNE

Możliwe jest ustalenie pewnych obiektywnych warunków pozwalających na niezatrudnianie członków rodziny, jak np. chęć uniknięcia konfliktu interesów czy wycieku tajemnic zakładu pracy, o których osoby bliskie mogą rozmawiać ze sobą bez skrępowania, co może stwarzać potencjalne zagrożenie dla interesów pracodawcy.

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.803.jpg@RY2@

Diana Kanarek

prawnik w kancelarii Tomczak i Partnerzy

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.804.jpg@RY2@

Paweł Drabik

prawnik w kancelarii Tomczak i Partnerzy

@RY1@i02/2016/200/i02.2016.200.18300110c.805.jpg@RY2@

Monika Niemieczek

prawnik w kancelarii Tomczak i Partnerzy