Czy firma może utajnić w ofercie wykaz dostaw i referencje

@RY1@i02/2011/114/i02.2011.114.210.0005.001.jpg@RY2@

Piotr Kunicki, prawnik w dziale zamówień publicznych WKB Wierciński, Kwieciński

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych wszelkie dokumenty składane przez wykonawców, w szczególności oferty i dokumenty potwierdzające spełnienie przez nich warunków udziału w postępowaniu, są jawne. Powyższa zasada ma na celu m.in. zapewnienie możliwości kontrolowania przez wykonawców, czy zamawiający przestrzega innej zasady, zgodnie z którą winien prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 u.p.z.p.).

Wyjątkiem od zasady jawności jest prawo wykonawców do zastrzeżenia w ofercie wszelkich takich informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako informacji niepodlegającej ujawnieniu. Zgodnie z art. 11 ust. 4 tej ustawy tajemnice przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w tajemnicy. Oznacza to, że w ofercie mogą zostać utajnione tylko te informacje, które spełniają powyższe przesłanki. Utajnieniu zaś nie podlegają: dane wykonawcy, cena oferty, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności zawarte w ofercie. Jeszcze kilka lat temu zastrzeżenie informacji, która nie spełniała przesłanek, by uznać ja za tajemnicę przedsiębiorstwa mogło się wiązać odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.p.z.p. Ale po wydaniu przez Sąd Najwyższy uchwały z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający nie mogą odrzucać takiej oferty. Muszą po prostu ujawnić informacje, które zostały bezzasadnie zastrzeżone.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić także informacje dotyczące klientów oraz wykonywanych na ich rzecz dostaw, usług lub robót budowlanych (wyrok KIO z 1 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 6/10). Niewątpliwie bowiem wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych może zawierać nieujawnione do wiadomości publicznej informacje dotyczące portfela klientów wykonawcy oraz warunków wykonywanych umów. Informacje takie mogą niekiedy stanowić istotną wartość gospodarczą, której nie należy ujawniać konkurentom. Powstaje zatem pytanie, czy wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz dostaw lub referencje otrzymane od klienta - zakładając, że spełnione są przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czy zamawiający winien się powstrzymać od ujawniania jakiegokolwiek fragmentu takiego wykazu lub referencji? Wydaje się, że w celu pełnej realizacji zasady jawności postępowania zamawiający jest zobligowany do ujawnienia tych treści zawartych w zastrzeżonym wykazie, które samodzielnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Chodzi tu o informacje, które potwierdzają spełnianie lub brak spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie stanowią samodzielnie tajemnicy przedsiębiorstwa, np. informacje dotyczące opisu wykazywanych dostaw, usług lub robót budowlanych, a także daty ich wykonania. Natomiast zamawiający - jeżeli zażąda tego wykonawca - powinien się powstrzymać od ujawniania m.in. wartości kontraktów czy też danych dotychczasowych kontrahentów wykonawcy. To samo dotyczy referencji poświadczających należyte wykonanie wcześniejszych umów. Na ten temat wypowiedziała się KIO w wyroku z 6 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO 2493/10, KIO 2494/10 i KIO 2496/10), stwierdzając, że zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można to uczynić fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawnić danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez zamawiającego warunkowi.

Oznacza to, że zastrzeżenie w ofercie wykazu dostaw jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest w pełni dopuszczalne, jednak zamawiający winien rozważyć zasadność żądania i ewentualnie ujawnić informacje, które samodzielnie nie stanowią takiej tajemnicy.

EGI