Rażąco niska cena

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej, będące notabene podstawą wprowadzenia regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny, nie zawierają jej definicji.

Biorąc pod uwagę cel wprowadzenia pojęcia rażąco niskiej ceny, można przyjąć, że jest to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie precyzuje, kiedy zamawiający powinien sprawdzić, czy cena oferty nie jest rażąco niska. W orzecznictwie utarł się pogląd, że procedury określone w art. 90 ust. 1 prawa zamówień publicznych zamawiający powinien stosować w dwóch przypadkach:

● gdy spośród kilku ofert jedna zdecydowanie odbiega (in minus) poziomem kosztu realizacji zamówienia od ofert pozostałych wykonawców,

● gdy cena oferty brutto jest zdecydowanie niższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT.

W przypadku gdy wszystkie oferty znacząco odbiegają od wartości oszacowanej przez zamawiającego, w pierwszej kolejności zamawiający powinien zweryfikować, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (z VAT) jest określona z należytą starannością. Jeżeli w wyniku weryfikacji się okaże, że to wartość ustalona przez zamawiającego odbiega od cen rynkowych, nie ma potrzeby wszczynania procedur określonych w art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Niestety zarówno obowiązujące przepisy, jak i orzecznictwo KIO nie określają procentowej wartości stosunku ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia z VAT, którego przekroczenie oznaczałoby konieczność uzyskania wyjaśnień, czy nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

Konieczne wyjaśnienia

W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Za sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie ceny za rażąco niską i odrzucanie oferty bez możliwości wykazania przez wykonawcę, że złożona oferta jest rzetelna. Warto zauważyć, że zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10 proc. od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego) bez dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Natomiast po otrzymaniu wyjaśnień rolą zamawiającego jest, po pierwsze, ustalenie, czy w istocie wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny, po drugie, w jakim zakresie wpływają na cenę oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzić do prawidłowej oceny zapisów oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.

Należy się domagać odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne jedynie dla danego wykonawcy czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób oczywisty charakteru obiektywnego nie mają.

Obiektywne czynniki

Uwzględniając wykładnię gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W tych warunkach jawi się kolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym przypadku konieczne jest odniesienie się do warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iż jakkolwiek zazwyczaj nie budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcę czynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę, bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaś jego kalkulacja i ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień) innych wykonawców.

Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztów). Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi zaś, zgodnie z 6 k.c., prowadzić do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą różnice między wartością szacunkową zamówienia a badaną ofertą oraz między ceną tej oferty a cenami innych ofert, nawet jeżeli są istotne, to nie mogą stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Przepisy art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nakładają na zamawiającego obowiązek dokonywania oceny w zakresie rażąco niskiej ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy.

W konsekwencji odwołanie wnoszone w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie konkurencyjnej do oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie opierać się musi na zakwestionowaniu złożonych wyjaśnień.

Jak wykazać błąd

Odwołujący się musi wykazać, iż ocena zamawiającego obarczona jest błędem, wykonawca składający wyjaśnienia w istocie nie wskazał bowiem na obiektywne czynniki kształtujące cenę albo też, że wymienione czynniki nie wpływają w taki sposób na cenę, iż uzasadniają wysokość ceny zaoferowanej w ofercie.

Wobec powyższego w przypadku gdy wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dla skuteczności ich podważenia odwołanie musi obejmować również żądanie odtajnienia tychże wyjaśnień (patrz wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn, akt: KIO 2813/11). Skoro bowiem odwołujący się kwestionuje ocenę dokonaną przez zamawiającego, a ocena ta z mocy przepisów prawa następuje w oparciu o złożone wyjaśnienia, to bez dostępu do tychże wyjaśnień nie jest możliwe jej wzruszenie.

W przypadku otrzymania wezwania do wyjaśnienia ceny zawartej w złożonej ofercie wykonawcy muszą racjonalnie uzasadnić jej wysokość

@RY1@i02/2013/091/i02.2013.091.21100010a.803.jpg@RY2@

Katarzyna Pazdyka