Zamawiający może nie wyrazić zgody na nałożenie kar

Prowadząc określoną w art. 110-127 ustawy Prawo zamówień publicznych procedurę konkursu, zamawiający (organizator konkursu) może między innymi zaprosić autora najlepszej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na temat zasad opracowania pracy konkursowej.

Warunki umowy

Jednym z elementów negocjacji mogą być warunki umowy w tym poziom kar umownych. Najczęściej zamawiający przygotowując konkurs załączają do regulaminu konkursu treść umowy, w którym określają również różne kary umowne poczynając od drobnych za opóźnienia, poprawki itp. aż do kilkudziesięcioprocentowych kar umownych od wartości całego zamówienia za wady w dokumentacji.

W szeregu przypadków zamawiający nie zgadzają się jednocześnie na żadną karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z powodów leżących po stronie zamawiającego.

W związku z tym zasadne jest pytanie czy zamawiający może odmówić nałożenia na siebie umownych kar wzajemnych w przypadku odstąpienia od umowy, przynajmniej takich jakie chce nałożyć na wykonawcę. Odpowiadając, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że zasada równości stron i swobody nawiązania stosunku prawnego, stanowiąca fundament dla prawa cywilnego, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych doznaje znacznego ograniczenia. Można wręcz stwierdzić, że pozycja zamawiającego, będącego niejako gospodarzem postępowania, jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się to w tym, że to właśnie zamawiający ma decydujący wpływ na jego przygotowanie oraz przeprowadzenie oraz jest autorem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w której może zawierać postanowienia w zakresie ewentualnych kar umownych. Zamawiający jest również zobowiązany i uprawniony do przygotowania projektu umowy, która zazwyczaj jest załącznikiem do SIWZ.

Orzeczenie KIO

Zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z 23 sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1698/10) nie oznacza to, że umowa w sprawie zamówień publicznych nie może zabezpieczać, właśnie za pomocą kar umownych, wykonania zobowiązania po stronie zamawiającego tzn. zastrzec kar umownych na korzyść wykonawcy, gdyż ustawa PZP, nie zawiera wyraźnego przepisu, który zabraniałby takiej sytuacji.

Zamawiający w regulaminie konkursu określa zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia. W regulaminie konkursu, zazwyczaj zawarte są również istotne postanowienia umowy, które następnie w wyniku udzielenia zamówienia, staną się integralną częścią umowy z wykonawcą.

Możliwości negocjacji

Zatem, w sytuacji gdy, regulamin konkursu przewidywał wprowadzenie do umowy, określonych kar umownych na korzyść zamawiającego, zarazem pomijając całkowicie kwestię kar umownych obciążających zamawiającego, a wykonawca pomimo to, przystąpił do konkursu - ich negocjowanie na późniejszym etapie postępowania jest praktycznie niemożliwe. Zamawiający może odmówić nałożenia kar umownych na korzyść wykonawcy, ponieważ po pierwsze jako gospodarz postępowania w ramach ustawy PZP, ma całkowitą swobodę kształtowania postanowień wzoru umowy, a po drugie jeżeli postanowienia w zakresie kar umownych były zawarte w regulaminie konkursu, nie ma obowiązku ich dalszego negocjowania z wykonawcą (autorem zwycięskiej pracy konkursowej). Można bowiem przyjąć, że składając pracę konkursową, uczestnik konkursu zaakceptował narzucone przez zamawiającego postanowienia umowy.

W szeregu przypadków zamawiający nie zgadzają się na żadną karę umowną w przypadku odstąpienia od umowy z powodów leżących po stronie zamawiającego

Paulina Bielewicz

Starszy prawnik w kancelarii Elbanowski, Cherka & Wąsowski