Bez zmiany specyfikacji po złożeniu ofert

Po ocenie ofert, a przed aukcją elektroniczną, zamawiający nie ma prawa zmienić miejsca dostawy i instalacji specjalistycznego sprzętu, nawet gdy taką możliwość zastrzegł sobie we wzorze umowy - uznała Krajowa Izba Odwoławcza.

Dzień przed aukcją

W przetargu na dzierżawę kombajnu do wydobycia węgla dla Kompanii Węglowej doszło do niecodziennej sytuacji. Zgodnie ze specyfikacją miał on zostać dostarczony do kopalni w Bytomiu i zainstalowany na konkretnej ścianie wydobywczej. W trakcie procedur przetargowych Kompania Węglowa zdecydowała się jednak na restrukturyzację, w ramach której postanowiła zakończyć wydobycie w tej kopalni. Poinformowała więc wykonawców, że kombajn ma zostać dostarczony do zakładu w Rudzie Śląskiej. Decyzję swą przekazała na dzień przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej, czyli swego rodzaju dogrywki organizowanej po ocenie ofert w tradycyjnym przetargu. Było do niej zaproszonych trzech wykonawców, ostatecznie wziął udział tylko jeden. Kolejny oświadczył, że jego zdaniem zamawiający w sposób bezprawny zmienił pierwotne wymagania, i z tego względu nie mógł on przystąpić do aukcji. Nie potrafił bowiem rzetelnie skalkulować oferty.

W odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej przedsiębiorca zwracał uwagę, że wykonawcy musieli w swych ofertach zagwarantować określony poziom wydobycia węgla. Gdyby go nie osiągnęli, to stawka dzierżawy zostałaby obniżona do 50 proc. Tymczasem z dnia na dzień nie da się określić, czy ten sam poziom uda się utrzymać w nowej kopalni.

W odpowiedzi zamawiający podkreślił, że we wzorze umowy i tak przewidziano możliwość zmiany lokalizacji kombajnu. Powołał się na postanowienia, zgodnie z którymi w przypadku zmiany lokalizacji dzierżawca musi o tym fakcie poinformować wydzierżawiającego, a z kolei ten ostatni musi wówczas na własny koszt dokonać związanego z tym przeglądu czy naprawy.

Umowa niezawarta

Skład orzekający uznał, że nawet gdyby przyszła umowa rzeczywiście zawierała klauzule, zgodnie z którymi można zmienić lokalizację kombajnu, to i tak nie uprawniałoby to zamawiającego do dokonania tej czynności na tym etapie postępowania. Dlaczego? Umowa nie została jeszcze bowiem zawarta, a więc nie obowiązywała. Na razie jej postanowienia stanowiły element specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na ich zmianę było już jednak za późno, gdyż art. 38 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) nie pozwala robić tego po terminie składania ofert.

- Skoro zamawiający podjął decyzję o zmianie lokalizacji miejsca dzierżawy kombajnu, to właściwą drogą do dokonania tego byłaby zmiana odpowiednich postanowień specyfikacji. Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że upłynął termin składania ofert, zamawiający był nieuprawniony do dokonania takiej zmiany - zauważyła przewodnicząca składu orzekającego Magdalena Rams.

- W takich okolicznościach pozostawała mu jedynie możliwość unieważnienia postępowania, jeżeli została spełniona którakolwiek z przesłanek określonych w art. 93 p.z.p. albo przeprowadzenie postępowania na zasadach pierwotnych i ewentualnie dopiero po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą zmiana miejsca lokalizacji - dodała, zaznaczając, że w jej opinii przywoływane przez zamawiającego klauzule wcale nie uprawniały do wskazania innej niż pierwotnie kopalni.

Dodatkowo KIO uznała, że naruszono też art. 140 ust. 1 p.z.p., który zakazuje zmiany zakresu świadczenia zarówno przed, jak i po zawarciu umowy. W jej ocenie lokalizacja, w której miał być zainstalowany kombajn, stanowiła bowiem w tym przetargu element zakresu świadczenia.

Prawo zamówień publicznych zakazuje zmiany zakresu świadczenia zarówno przed zawarciem umowy, jak i po nim

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

ORZECZNICTWO

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1918/14. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia