Składający ofertę musi posiadać zezwolenie

Prawo do korzystania z zasobów podmiotów trzecich daje wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia publicznego art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jeżeli jednak prawo do realizacji zamówienia mają wyłącznie podmioty posiadające stosowną koncesję lub zezwolenie, prawo do korzystania z dyspozycji art. 26 ust. 2b zostaje ograniczone.

W art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych nie przewidziano, aby wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej działalności gospodarczej podlegającej reglamentacji.

Wprawdzie w doktrynie podnoszone są wątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcę możliwości powoływania się na zdolności innych podmiotów w tym zakresie, jednak co do zasady za wiążący przyjmowany jest pogląd, że za niedopuszczalne należy uznać poleganie na uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia wymaga posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby być bowiem kwalifikowana jako obejście prawa.

Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/1186/10). W wydanym wyroku skład orzekający uznał, że wnoszący odwołanie nie może się domagać zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych w sytuacji gdy dla realizacji przedmiotu zamówienia konieczne jest posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu oraz utylizacji lub unieszkodliwiania odpadów. W uzasadnieniu wydanego wyroku przewodnicząca składu orzekającego wskazała między innymi na to, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych warunki tam przewidziane musi spełniać wykonawca zamówienia publicznego. Nie może w tym zakresie powoływać się (stosownie do brzmienia art. 26 ust. 2b wskazanej powyżej ustawy) na zdolności innych podmiotów, ponieważ przepis ten dotyczy jedynie warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych. Wobec tego, jeżeli przedmiot zamówienia publicznego obejmuje konieczność posiadania dla jego realizacji szczególnych uprawnień lub zezwoleń wydawanych podmiotom mającym wyłączne prawo na tej podstawie do jego wykonywania, przepis art. 26 ust. 2b nie ma zastosowania.

Katarzyna Pazdyka

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759),