Przedsiębiorca zawsze powinien się odwołać od wykluczenia z przetargu

Przepisy te miały w założeniu zapobiegać zmowom przetargowym. Zdarzało się bowiem, że wykonawcy celowo nie uzupełniali dokumentów i w ten sposób wpływali na wynik przetargu. Nie spełniają jednak swojej roli. W praktyce sankcja zatrzymania wadiów uderzyła nie w wykonawców działających w zmowie, ale w tych, którym można przypisać co najwyżej niedokładność, niezrozumienie specyfikacji przetargowej lub lekceważenie wezwania zamawiającego.

Zdarza się, że oferenci znajdujący się daleko w rankingu cenowym lekceważą wezwanie do uzupełnienia np. brakujących kilku stron odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Uznają, że skoro nie mają realnej szansy na pozyskanie zamówienia, nie ma też sensu gromadzić i wysłać kolejnych dokumentów do zamawiającego. Jeśli jednak nie dokonają takiego uzupełnienia, narażają się na wykluczenie z postępowania i utratę wadium.

W jednym z ostatnich orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) przyznała wykonawcy rację w kwestii bezzasadnego wykluczenia go z postępowania, jednak oddaliła odwołanie, ponieważ oferta wykonawcy nie była ofertą najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej (KIO UZP 309/10). Izba odmówiła orzekania o zatrzymaniu wadium, uznając, iż właściwy jest w tej sprawie sąd.

Izba utrzymuje, iż zatrzymanie wadium jest tylko formalnie związane z czynnościami podejmowanymi w toku postępowania, zatem ewentualny spór w sprawie zatrzymania wadium powinien być rozstrzygnięty w odrębnym postępowaniu przez sąd powszechny. Chodzi tu zwłaszcza o sytuację, w której wykonawca odwołuje się od zatrzymania wadium, nie zaskarżywszy wcześniej podstawy takiego zatrzymania, czyli wykluczenia go z postępowania na skutek nieuzupełnienia dokumentów bądź stwierdzenia, iż pomimo uzupełnienia złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Tak - jeśli uważa, że złożone przez niego dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie go z postępowania, a w konsekwencji zatrzymanie wadium było niezgodne z prawem. Brak odwołania się od niesłusznego wykluczenia powoduje, iż wadliwa decyzja zamawiającego uprawomocnia się i daje podstawę do zatrzymania wadium. Nawet jeśli wykluczenie wykonawcy nie ma wpływu na wynik postępowania (czyli jego oferta znajduje się daleko w rankingu i nie ma podstaw, by kwestionować wybór oferty najkorzystniejszej), wykluczony wykonawca powinien się odwołać. To, że jego oferta nie jest najkorzystniejsza, nie oznacza, że można bez podstawy prawnej wykluczyć go z postępowania i zatrzymać mu wadium. Takie działanie zamawiających to nadużycie prawa.

Odwołanie należy złożyć zawsze, kiedy wykonawca został bezpodstawnie wykluczony z postępowania na skutek nieuzupełnienia dokumentów, nawet jeśli wraz z czynnością wykluczenia zamawiający nie przekazuje informacji o zatrzymaniu wadium. Zamawiający decyzję o zatrzymaniu wadium często przesyła wykonawcy w terminie późniejszym niż decyzję o jego wykluczeniu w związku z nieuzupełnieniem dokumentów - na tyle późno, że złożenie skutecznego odwołania na wykluczenie jest już niemożliwe. Tymczasem stanowisko KIO co do zasadności wykluczenia może mieć istotne znaczenie dla sądu powszechnego, który będzie orzekał o zwrocie wadium. Nawet jeśli izba oddali odwołanie, bo nie ma ono wpływu na wynik przetargu, to jednak może jednocześnie przyznać w uzasadnieniu rację skarżącemu w kwestii wykluczenia. To umożliwi przedsiębiorcy odzyskanie wadium z powodu niespełnienia przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Oddalenie odwołania oznacza dla firm konieczność pokrycia kosztów postępowania. Przegrywający sprawę traci uiszczony wpis w całości, co w przypadku dostaw i usług wynosi 7,5 lub 15 tys. zł, a w przypadku robót budowlanych 10 lub 20 tys., w zależności od wielkości postępowania. Firma musi też zwrócić przeciwnikowi koszty dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. To jednak nie wszystko - wytoczenie powództwa o zwrot wadium przed sądem powszechnym wiąże się z koniecznością uiszczenia kolejnego wpisu, kosztów pełnomocnika itp. Dodatkowym negatywnym czynnikiem jest tu czas, na jaki środki przedsiębiorcy zostały zamrożone, oraz ryzyko wzrostu stawek, opłat, prowizji w banku lub u ubezpieczyciela, który wypłacił kwotę wadium wniesionego w postaci gwarancji.

Krytycznie. Izba twierdzi, że jej uprawnienia związane z uwzględnieniem odwołania nie mogą dotyczyć czynności zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia, ta zaś kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i udzieleniem zamówienia. Zgadzam się, że izba nie może nakazać zamawiającemu zwrotu wadium. Może natomiast według mnie nakazać zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium, czyli czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Orzeczenie takie po stwierdzeniu jego wykonalności ma moc na równi z wyrokiem sądu. KIO jest organem uprawnionym do nakazania zamawiającemu określonego postępowania w razie stwierdzenia, iż czynności przez niego dokonane bądź też ich zaniechanie narusza obowiązujące przepisy.

Trzeba się trzymać kilku podstawowych zasad. Przed złożeniem oferty wykonawca winien się upewnić, że posiada wszystkie wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumenty oraz że są one kompletne oraz zgodne z rozporządzeniem. Nie powinien lekceważyć wezwań zamawiającego, nawet jeśli jest daleko w rankingu. Powinien zwracać uwagę na treść wezwania i zakres opisanych w nim dokumentów, jeśli są wątpliwości - zasięgnąć opinii fachowca. Koszt porady jest nieporównywalnie mniejszy od kwoty zatrzymanego wadium oraz kosztów związanych z odzyskaniem go na drodze postępowania przed KIO i sądem.

@RY1@i02/2010/144/i02.2010.144.087.003a.001.jpg@RY2@

Fot. Wojciech Górski

Anna Piecuch, radca prawny z Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy

, radca prawny z Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 nr 113, poz. 759).