Zamawiający może korzystać z wiedzy i doświadczenia innych przedsiębiorców

Zgodnie z postanowieniami art. 26. ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Charakter współpracy

Nie ma bezwzględnego wymogu - poza wyjątkami opisanym poniżej - aby wykonawcę oraz inne podmioty łączyła umowa podwykonawcza. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): warunkiem koniecznym powołania się na zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że zostaną one udostępnione, nie zaś że podmiot udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu przedmiotu umowy jako podwykonawca (wyrok KIO z 18 lutego 2011 r., nr KIO/250/11). Należy jednocześnie podkreślić, że w sytuacji, gdy wykonawca spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, bez powoływania się na zasoby innych podmiotów, fakt realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy nie powoduje konieczności przedkładania przez wykonawcę żadnych dokumentów dotyczących podwykonawcy.

Skoro wykonawca obowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował zasobami innych podmiotów, winien on przedstawić zamawiającemu pisemne zobowiązanie tych osób jednoznacznie i bezwarunkowo to potwierdzające. Udostępnienie potencjału następuje w oparciu o stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem, który może być podwykonawcą wykonawcy, może wchodzić w skład grupy kapitałowej (np. spółka matka udostępnia swój potencjał finansowy spółce córce) lub być stroną umowy cywilnoprawnej (np. najmu sprzętu) lub jedynie autorem oświadczenia złożonego wykonawcy. Nie jest dopuszczalne wykazanie się przez wykonawcę dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich w zakresie zdolności ekonomicznej oraz uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Poza wyjątkiem dotyczącym wiedzy i doświadczenia, przepisy ustawy nie przesądzają, że wykazanie się dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę cudzym potencjałem oznacza obowiązkowe uczestnictwo innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. Nie wystarczy samo złożenie oświadczenia przez konkretny podmiot, istotne jest, aby wykonawca udowodnił, iż ów podmiot faktycznie tymi zasobami dysponuje lub będzie dysponował. Zamawiający obowiązany jest wskazać wykonawcy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) sposób udowodnienia dysponowania potencjałem.

Dysponowanie zasobami

W zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca winien wykazać w trakcie postępowania w sprawie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, że dysponuje zasobami innego podmiotu, przez co należy rozumieć dostęp do odpowiednich procedur, technologii, know-how, patentów, licencji, a także, że może przedstawić oraz korzystać z określonego w postępowaniu doświadczenia.

Zamawiający może sprawdzić treść wykazu zrealizowanych zamówień, referencji lub protokołów odbioru robót pod względem ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający otrzyma informację o tym, iż określone oświadczenia, dane czy fakty są nieprawdziwe. Może się np. okazać, iż mimo przedstawienia referencji zamawiający zakwestionuje fakt posiadania doświadczenia - np. w razie utraty przez wykonawcę prawa posługiwania się technologią, na którą powołują się referencje (zakwestionowanie przez uprawnioną osobę praw autorskich), czy też niedysponowania w danej chwili odpowiednio kwalifikowanym personelem. W przypadku wiedzy i doświadczenia w doktrynie przeważa pogląd o konieczności zawierania umów podwykonawczych. Jeżeli zatem przedmiotem udostępnienia są zasoby takie jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to nie jest możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa podmiotu w realizacji przyszłego zamówienia. W warunkach, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego stanowiącego wiedzę i doświadczenie wymaga uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia w roli podwykonawcy (wyrok KIO/UZP 2359/10 z 9 listopada 2010 r.). W przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego doświadczenia tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby w sprzeczności z celem omawianego przepisu stanowiącym o możliwości posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia.

Konsultacje, doradztwo

Powyższy pogląd jest stanowiskiem aprobowanym przez Urząd Zamówień Publicznych, należy jednak zauważyć, iż w niektórych orzeczeniach KIO sformułowano pogląd odmienny. Zgodnie z nim nie chodzi o faktyczną, fizyczną możliwość korzystania z tych zasobów wyłącznie poprzez fizyczny udział podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy (wyrok KIO z 20 stycznia 2011 r., nr KIO/45/11). Oddanie wiedzy i doświadczenia może odbywać się przez konsultacje czy doradztwo. W przypadku dysponowania osobami wchodzą w grę dwa zasadnicze rozwiązania: oddelegowanie pracowników do dyspozycji wykonawcy lub sytuacja, w której podmiot udostępniający będzie podwykonawcą wykonawcy, a zarazem osoby te będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Natomiast w przypadku dysponowania potencjałem technicznym oraz zdolnościami finansowymi istotna jest możliwość wykazania, że udostępniający umożliwi dostęp oraz posiada jako składniki swego mienia lub w swoim realnym zasięgu infrastrukturę techniczną wymaganą przez SIWZ, a także realną możliwość korzystania ze środków na rachunku lub linii kredytowych.

Oświadczenie

(firma udostępniająca) ................................................ oświadcza, że:

1) znany jest nam fakt ubiegania się przez

.........................................................................................................................

(firma wykonawcy)

o uzyskanie zamówienia publicznego obejmującego realizację inwestycji w postaci .....................................................................

2) zapoznaliśmy się z treścią SIWZ w części dotyczącej zakresu robót oraz wymogów odnośnie do finansowania i potencjału technicznego.

3) bezwarunkowo zobowiązujemy się na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z póź. zm.) do udostępnienia w okresie realizacji zamówienia niezwłocznie na pierwsze żądanie wykonawcy:

- posiadanego potencjału technicznego, a szczególności maszyn oraz narzędzi, którymi wykonawca winien dysponować w celu realizacji zamówienia zgodnie z odpowiednimi postanowieniami SIWZ,

- posiadanej zdolności finansowej w postaci postawienia do dyspozycji możliwości przelewu określonych kwot pieniężnych oraz uruchomienia kredytu na rzecz Wykonawcy w wysokości określonej w SIWZ.

W celu potwierdzenia dysponowania przez nas potencjałem technicznym oraz zdolnością finansową załączamy .......................................................................................................................

(wymienić dokumenty potwierdzające, np. wykaz maszyn i urządzeń oraz zaświadczenie z banku o posiadanej zdolności kredytowej i stanie środków pieniężnych na rachunku).

Jednocześnie potwierdzamy, że w razie niewywiązania się w pełni i w terminie z obowiązków wymienionych powyżej ponosić będziemy pełną odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wykonawcy.

..............................................

Podpis

@RY1@i02/2011/249/i02.2011.249.21500070b.802.jpg@RY2@

Leszek Mokosa, główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawno-handlowych Mostostal Warszawa

Art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.).