Dopuszczalność umowy na czas nieoznaczony

Zgodnie z ogólną zasadą, wynikającą z art. 142 ust. 1 ustawy p.z.p., umowy w sprawie zamówień publicznych zawiera się na czas oznaczony, co pociąga za sobą wskazanie przez zamawiającego jako terminu wykonania zamówienia zdarzenia przyszłego i pewnego. Takie ograniczenie swobody zawierania umów znajduje swoje uzasadnienie, gdyż zawieranie umów długoterminowych może powodować znaczne utrudnienia w uzyskaniu dostępu do zamówienia przez wykonawców, powodując tym samym ograniczenie konkurencji na rynku zamówień publicznych.

Zasadą jest, że okres obowiązywania umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego powinien być nie dłuższy niż cztery lata. Jedynie w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia mają być świadczenia okresowe lub ciągłe, a wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego, lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych środków, zamawiający może zawrzeć umowę na okres dłuższy niż cztery lata. W przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U.09.224.1795), zawarcie umowy na czas oznaczony dłuższy niż cztery lata wymaga zawiadomienia prezesa Urzędy Zamówień Publicznych, za wyjątkiem umowy kredytu, pożyczki, rachunku bankowego (jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat), ubezpieczenia (jeżeli okres umowy nie przekracza 5 lat) oraz umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Ustawodawca, mając na celu specyficzny charakter niektórych zamówień, przewidział przypadki, kiedy zawarcie umowy z wykonawcą wybranym na podstawie ustawy p.z.p. może nastąpić na czas nieoznaczony. Zgodnie z art. 143 ust. 1 ustawy p.z.p., na czas nieoznaczony mogą być zawarte umowy, których przedmiotem są dostawy:

a) wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci;

b) gazu z sieci gazowej;

c) ciepła z sieci ciepłowniczej;

d) licencji na oprogramowanie komputerowe.

Ponadto, zgodnie z ust. 1a wspomnianego przepisu, na czas nieoznaczony może być zawarta umowa, której przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego. U podstaw wyszczególnienia przez ustawodawcę wskazanych przypadków leżą przyczyny o charakterze obiektywnym. Usługi wyszczególnione w art. 143 ust. 1 i 1a ustawy p.z.p. są świadczone przez wyspecjalizowane podmioty w ramach monopolu naturalnego (sieciowego). W takiej sytuacji zawarcie umowy długoterminowej nie pociąga za sobą ograniczenia dostępu do uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, a tym samym nie dojdzie do naruszenia zasad konkurencji na rynku zamówień publicznych. Co ciekawe, z dniem 29 stycznia 2010 roku, w związku z nowelizacją wprowadzoną na podstawie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku (Dz.U.09.223.1778) uchylona została możliwość zawierania na czas nieoznaczony umów o dostawę energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej. Nowelizacja podyktowana była liberalizacją rynku energii elektrycznej, co pociągało za sobą utratę ratio legis wspomnianego wyłączenia. Obecnie, na gruncie ustawy p.z.p. nie jest możliwe zawarcie umowy na dostawę energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej na czas nieoznaczony. Wspomniana nowelizacja wprowadziła natomiast możliwość zawierania na czas nieoznaczony umów, których przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego.

W odróżnieniu od umów zawieranych na czas oznaczony przekraczający okres czterech lat, zgodnie z art. 143 ust. 3 ustawy p.z.p., w przypadku wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia na czas nieoznaczony umowy dotyczącej dostaw, o których mowa w art. 142 ust. 1 lub 1a, brak jest obowiązku zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone we wspomnianym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów.

Zamawiający powinien pamiętać, iż wskazane przez ustawodawcę przypadki, kiedy zawieranie umowy w sprawie zamówienia publicznego na czas nieoznaczony jest dopuszczalne, mają charakter wyjątków od ogólnej zasady i w związku z tym powinny być interpretowane ściśle.

W tym miejscu pojawia się pytanie, czy zamawiający może zawrzeć na czas nieoznaczony umowę na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo, gdy dany typ zamówienia nie mieści się w katalogu z art. 143 ust. 1 lub 1a ustawy p.z.p., a oszacowana wartość zamówienia, zgodnie z właściwymi przepisami nie przekracza progu, uzależniającego powstanie obowiązku stosowania przez niego ustawy p.z.p.? Właściwym przepisem jest tutaj przede wszystkim art. 34 ust. 3 pkt 1) ustawy p.z.p., który stanowi, iż podstawą ustalenia wartości zamówienia dla umów zawieranych na czas nieoznaczony jest wartość ustalona z uwzględnieniem 48 miesięcy wykonywania zamówienia. W praktyce może się więc zdarzyć, iż wartość zamówienia obliczona według zasad przewidzianych dla zamówień udzielanych na czas nieoznaczony nie przekroczy progów kwotowych, od których uzależnione jest stosowanie ustawy p.z.p. Należy przyjąć, iż w takiej sytuacji dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo na czas nieoznaczony, gdyż zamawiający, z uwagi na wartość zamówienia obliczoną zgodnie z właściwymi przepisami ustawy p.z.p., nie będzie zobowiązany do stosowania jej przepisów, w szczególności tych, które ograniczają swobodę stron statuując obowiązek zawierania umów na czas oznaczony.

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski