Zakaz udziału podwykonawców w realizacji zamówienia nie może ograniczać konkurencji

Niedozwolone jest jednak interpretowanie wskazanego przepisu jako prawa do całkowitego wykluczenia udziału podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego w każdym przypadku. Ograniczenie udziału podwykonawców musi być uzasadnione specyfiką zamówienia.

W konsekwencji Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w której zamawiający zawiera zapis przykładowo w brzmieniu: "wykonawca wykona zamówienie we własnym zakresie bez udziału podwykonawców" należy uznać za dopuszczalne jedynie gdy przedmiot udzielanego zamówienia uzasadnia konieczność jego realizacji wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę (lub konsorcjum kilku firm, które złożyły ofertę wspólną).

Zamawiający z dyspozycji art. 35 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien korzystać a tym samym wyłączać dopuszczalność uczestnictwa podwykonawców w realizacji określonej części zamówienia tylko w tych przypadkach, gdy jest to uzasadnione charakterem tej części zamówienia oraz pewnością, iż tylko indywidualne cechy wybranego wykonawcy zapewniają jego właściwe wykonanie. Zapis narzucający wykonawcom realizację zamówienia własnymi siłami (bez podwykonawców) narusza art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający ustanawiając taki zakaz może narazić się na wnoszenie środków odwoławczych przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Działania zamawiających zakazujące udziału podwykonawców stanowią bowiem ograniczenie swobody konkurencji i dostępu do realizacji zamówienia publicznego. W świetle obowiązujących przepisów oraz piśmiennictwa i orzecznictwa z dyspozycji art. 35 ust. 5 ustawy PZP można korzystać np. gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi objętej koncesjonowaniem, koniecznością posiadania odpowiednich uprawnień lub specjalizacji nadawanych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.

Natomiast zapewnienie wysokiej jakości wykonania przedmiotu zamówienia, ułatwienia w rozliczeniu i nadzorowaniu realizacji zamówienia publicznego nie stanowią przesłanki wystarczającej dla ograniczenia realizacji zamówienia przez podwykonawców.

Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/538, w którym stwierdzono, że "W literaturze dotyczącej wspólnotowego prawa zamówień publicznych podnosi się, że ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego, t.j. swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług oraz zakazu dyskryminacji (...).

Jednocześnie warto zauważyć, że zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.

Biorąc pod uwagę przywołany przepis, należy stwierdzić, że zamawiający, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ma uprawnień do wymagania od wykonawcy podania nazw podwykonawców. Zatem wymaganie od wykonawców podania tych informacji wykracza poza wskazany przepis ustawy i jako takie jest wymogiem bezprzedmiotowym.

Oferta, która nie zawiera wskazania podwykonawców nie może zostać odrzucona pomimo zawarcia w treści SIWZ takiego wymogu.

Katarzyna Pazdyka