Wniesienie odwołania przez wykonawcę nie wstrzymuje przetargu

Zamawiający może uwzględnić odwołanie nawet, gdy inne firmy domagają się jego oddalenia i przystąpiły do wszczętego postępowania. Wiąże się to jednak z ryzykiem unieważnienia przetargu w razie przegrania sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, jeśli rozprawa odbędzie się już po terminie składania ofert.

Przetarg dotyczył dostawy autobusów dla wojska. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagano pierwotnie, aby silniki miały moc co najmniej 320 kW. Jedna z firm złożyła odwołanie, w którym zauważyła, że obniżenie minimalnej mocy do 300 kW poszerzyłoby znacznie konkurencyjność i umożliwiło złożenie ofert przez dużo większą grupę firm. Do postępowania odwoławczego przystąpiła inna firma, domagająca się zachowania treści specyfikacji w pierwotnym brzmieniu. Mimo tego zamawiający uznał, że nieznaczne zmniejszenie mocy silnika nie wpłynie na użyteczność zamawianych pojazdów, i zmodyfikował swoje wymagania.

W tej sytuacji protestująca firma złożyła odrębne odwołanie, w którym przekonywała, że zamawiający nie miał prawa zmieniać specyfikacji do czasu rozstrzygnięcia pierwszego z odwołań przez Krajową Izbą Odwoławczą. Powołał się na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.), z którego jego zdaniem wynika, że w przypadku przystąpienia do postępowania innych uczestników zamawiający może wykonać czynności dopiero po wyroku KIO.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W jej ocenie przepisy nie stoją na przeszkodzie temu, by zamawiający wykonał czynności, jakich domaga się przedsiębiorca w odwołaniu przed jego rozstrzygnięciem. Nie zmienia tego fakt przystąpienia do postępowania odwoławczego adwersarzy.

Aktualne przepisy, w przeciwieństwie do wcześniej obowiązujących, nie przewidują zawieszenia przetargu w przypadku wniesienia odwołania. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest zakaz zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem odwołania. Każdą inną czynność zamawiający może podjąć pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Tak więc jeśli wykonawca zaskarży w trybie odwoławczym postanowienia specyfikacji, a czas na rozstrzygnięcie tych zarzutów zostanie przesunięty poza pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert, to ma on prawo prowadzić przetarg i zmienić swoje początkowe wymagania.

Jednocześnie musi liczyć się z tym, że jeśli wyrok wydany przez KIO będzie dla niego niekorzystny, to nie pozostanie mu nic innego niż unieważnienie przetargu. Nie będzie już bowiem mógł wycofać się po złożeniu ofert. Dlatego jeśli nie chce ryzykować, może przesunąć termin składania ofert do czasu wydania orzeczenia. Wolno mu też wstrzymać się z samą modyfikacją specyfikacji.

Skład orzekający podkreślił, że wykonanie czynności przed rozstrzygnięciem sporu w żaden sposób nie narusza praw wykonawców. Każdą czynność zamawiającego mogą oni bowiem zakwestionować w osobnym odwołaniu.

Wskazany przez odwołującą się firmę art. 186 ust. 2 i 3 p.z.p. odnosi się jedynie do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego przez KIO w sytuacji, gdy nie przystąpi do niego żaden inny wykonawca lub też nie wniósł on sprzeciwu co wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego. W żaden sposób nie zabraniają one wykonywania czynności przed wydaniem wyroku przez KIO.

Przedsiębiorca dodatkowo kwestionował samą podstawę do zmiany specyfikacji. Zwracał uwagę, że art. 38 ust. 4 pozwala na to jedynie w uzasadnionych przypadkach, a w tym przetargu taki nie wystąpił. Zdaniem Izby modyfikacja, która poszerza konkurencję, jest jak najbardziej uzasadniona. Co prawda, może ona pogarszać sytuację odwołującej się firmy, gdyż przybędzie jej rywali, to jednak trudno to uznać za naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.

z 21 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1684/12.