Przepisy określają dokumenty, jakich może żądać zamawiający

Prezes Rady Ministrów określił w rozporządzeniu dokumenty, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w przetargu. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej p.z.p.), ogranicza krąg potencjalnych wykonawców, którym można udzielić zamówienia publicznego do takich, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 oraz co do których nie zachodzą podstawy wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację upadłego.

Rodzaje dokumentów

W rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817) przewidziano, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia zamawiający - w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p., ma obowiązek żądać od wykonawców dokumentów wymienionych w par. 2 ust. 1, natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których wartość jest mniejsza niż te kwoty, może żądać wskazanych dokumentów.

Stosownie do postanowień par. 2 ust. 1 pkt 2 wskazanego rozporządzenia zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowaną na stronie www.uzp.gov.pl możliwość żądania aktualnego odpisu z właściwego rejestru nie obejmuje zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Urząd Zamówień Publicznych, uzasadniając takie stanowisko, wskazuje na brak ujawnienia w treści wpisu do ewidencji działalności gospodarczej informacji dotyczących upadłości podmiotu. W konsekwencji pojęcie "właściwy rejestr", o którym mowa w par. 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia, nie obejmuje ewidencji działalności gospodarczej.

Urząd Zamówień Publicznych ponadto wskazuje, że niedopuszczalne jest utożsamianie pojęcia przedsiębiorcy, którym ustawodawca posługuje się w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2004 r. nr 173, poz. 1807 ze zm.) z pojęciem wykonawcy w rozumieniu ustawy p.z.p.. Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się również wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Z kolei wykonawca zamówienia publicznego nie musi posiadać statusu przedsiębiorcy.

Definicja "wykonawcy"

Artykuł 2 ust. 11 ustawy p.z.p., definiujący pojęcie "wykonawcy" na gruncie tej ustawy, przewiduje, iż jest nim osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca w tym przepisie nie wymaga, aby wykonawca był przedsiębiorcą lub wykonywał działalność gospodarczą. W świetle wykazanego powyżej stanowiska, iż wykonawca nie musi być przedsiębiorcą, stwierdzić należy, iż może on działać nie tylko na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców, ale również na podstawie wpisu do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej Krajowego Rejestru Sądowego.

Rejestrem w rozumieniu rozporządzenia nie są również rejestry działalności regulowanej, których zasadniczym celem jest reglamentacja określonej działalności gospodarczej podejmowanej przez przedsiębiorców.

Analizując natomiast pojęcie "odrębnych przepisów wymagających wpisu do rejestru", do których odsyła par. 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, wskazać należy w szczególności na:

● przepisy kodeksu spółek handlowych, uzależniających powstanie spółek handlowych: osobowych i kapitałowych od wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego.

● art. 11 par. 1 ustawy z 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze, który stanowi, iż spółdzielnia nabywa osobowość prawną z chwilą uzyskania wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego;

● art. 17 ust. 1 stawy z 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach, przewidujący, iż stowarzyszenie uzyskuje osobowość prawną i może rozpocząć działalność z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego;

● art. 16 ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych - przedsiębiorstwo państwowe uzyskuje osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego;

● art. 39 ust. 2 ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej odnośnie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych, które uzyskuj ą osobowość prawną z chwilą wpisania do Krajowego Rejestru Sądowego.

Mając to na względzie, wskazać należy na zasadniczy cel, w jakim wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zostaje zobowiązany do przedłożenia odpisu z właściwego rejestru lub złożenia oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p., jakim jest wykazanie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na jego upadłość lub likwidację. W szczególności badając aktualny odpis z właściwego rejestru lub analizując oświadczenie złożone przez wykonawcę będącego osobą fizyczną, zamawiający stwierdzić ma bowiem, czy w stosunku do określonego wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.

W związku z tym, że z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie wynika, czy w stosunku do wykonawcy otwarto likwidację lub ogłoszono jego upadłość, dokument ten nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji, nie może on być dokumentem wymaganym na potwierdzenie tych okoliczności.

Ponieważ art. 25 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych umożliwia żądanie wyłącznie dokumentów niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, zamawiający nie ma podstaw do żądania, aby wykonawcy przedstawiali zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej.

Wymagania zamawiającego

Ustawodawca nałożył jednak na zamawiającego obowiązek żądania oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W związku z tym zamawiający od wykonawców, którzy zgodnie z art. 14 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podlegają wpisowi do ewidencji działalności gospodarczej, musi wymagać oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 2 prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych możliwość żądania aktualnego odpisu z właściwego rejestru nie obejmuje zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej

Katarzyna Pazdyka