Przepisy są złe, resort zamierza je pogorszyć

Polskie przepisy o zamówieniach publicznych przewidują dwie podstawy wykluczania z przetargów nierzetelnych firm. Pierwsza wymaga prawomocnego wyroku sądowego stwierdzającego wyrządzenie szkody poprzez nienależyte wykonanie zamówienia. Takie firmy są wpisywane na czarną listę. W maju ubiegłego roku wszedł w życie nowy przepis, zgodnie z którym organizator przetargu wyklucza także tych wykonawców, którzy wcześniej realizowali dla niego inne zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy).

Dwa dni temu Ministerstwo Skarbu Państwa zaproponowało, by ten drugi przepis zaostrzyć. Chce, by nie tylko ten zamawiający, który rozwiązał umowę z przedsiębiorcą, ale także wszyscy inni mogli wykluczać na tej podstawie z przetargów.

"Mając na względzie prowadzone procesy inwestycyjne o kluczowym znaczeniu dla gospodarki państwa należy rozważyć możliwość wprowadzenia mechanizmu umożliwiającego wykluczanie z grona potencjalnych wykonawców tych podmiotów, z którymi jakikolwiek zamawiający rozwiązał umowę" - napisał w piśmie skierowanym do sekretarza Rady Ministrów minister skarbu państwa Mikołaj Budzanowski. Zaznaczył jednocześnie, że nie chodzi mu o wszystkie inwestycje, a tylko te związane z infrastrukturą, jak budowa dróg czy elektrowni.

Decyzje urzędników bez sądowej kontroli

Propozycja bulwersuje przedsiębiorców.

- Już przepis w obecnym brzmieniu budzi poważne zastrzeżenia i umieściliśmy go na naszej czarnej liście barier dla rozwoju przedsiębiorczości. Rząd zapewniał, że będzie te bariery sukcesywnie eliminował, tymczasem okazuje się, że chce je jeszcze mnożyć - mówi Grzegorz Lang z Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych "Lewiatan".

- Urzędnik decydowałby o wykluczeniu firmy z przetargu na podstawie tego, że inny urzędnik rozwiązał z nią umowę. Odbywałoby się to bez jakiejkolwiek kontroli sądowej. Nawet gdyby po latach przedsiębiorca wygrał sprawę przed sądem, to przez dłuższy czas byłby wyeliminowany z rynku zamówień publicznych, co mogłoby oznaczać dla niego bankructwo - tłumaczy.

Skąd te propozycje? Prawdopodobnie chodzi o kłopoty z realizacją niektórych inwestycji takich jak budowa autostrady A2. Nowy przepis miałby doprowadzić do skuteczniejszej eliminacji nierzetelnych wykonawców.

- Nie jestem pewien, czy efekt ten rzeczywiście uda się osiągnąć. Obawiam się natomiast, że zaostrzanie przepisów może zniechęcić pozostałych przedsiębiorców, którzy zaczną się zastanawiać, czy opłaca się startować w przetargach - zastanawia się Tomasz Zalewski, radca prawny w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, jest mniej sceptyczny.

- Pod względem prawnym potrafię sobie wyobrazić takie rozwiązanie. Z jednym jednak istotnym zastrzeżeniem. Przepisy musiałyby zobowiązywać Krajową Izbę Odwoławczą do badania, czy były podstawy do rozwiązania umowy i czy ponosi za nie odpowiedzialność wykonawca - mówi.

- Dzisiaj sprawa ta budzi kontrowersje i znam wyroki, w których KIO uznawała, że nie jest władna rozstrzygać tych kwestii. A to oznacza, że przedsiębiorca w praktyce pozbawiony jest prawa do sądu - dodaje.

Komisja Europejska ma zastrzeżenia

Propozycja MSP pada w czasie, gdy czekamy na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który ma ocenić, czy nasz obecny przepis jest zgodny z prawem unijnym. Wątpliwości co do art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zgłosiła KIO i postanowiła pierwszy raz w historii zadać pytanie prejudycjalne trybunałowi. Chodzi właśnie o przepis, który pozwala zamawiającemu wykluczać z przetargu firmę, z którą wcześniej rozwiązał umowę.

KIO pyta, czy polska regulacja jest zgodna z dyrektywą 2004/18/WE. Ta w art. 45 ust. 2d mówi o wykluczaniu wykonawców "winnych poważnych wykroczeń zawodowych". KIO podnosi wątpliwości, czy nasz przepis odpowiada wykroczeniu zawodowemu i temu, że jest ono poważne, oraz czy nie powoduje automatyzmu wykluczania i nieproporcjonalności skutku do przewinienia.

- Wydaje się oczywiste, że w tej sytuacji powinniśmy poczekać na rozstrzygnięcie trybunału. Skoro może się okazać, że już obecny przepis jest niezgodny z dyrektywą, to tym bardziej nie powinniśmy go jeszcze bardziej zaostrzać - zwraca uwagę mec. Tomasz Zalewski.

Nie wiadomo, kiedy zapadnie wyrok w tej sprawie. Głos zabrała już natomiast Komisja Europejska, która oceniła nasz przepis jako niezgodny z dyrektywą. Jej zdaniem w większości sytuacji poważne wykroczenie zawodowe nie będzie równoznaczne z niewykonaniem czy też niewłaściwym wykonaniem umowy, o jakim mowa w polskim przepisie.

- Poważne wykroczenie zawodowe wiąże się z naruszeniem pewnych norm, i to popełnionym z zamiarem lub poprzez rażące zaniedbanie - ocenia KE.

Powód dalszych opóźnień

Propozycja MSP wpłynęła na dzień przed wtorkowym posiedzeniem Rady Ministrów, na którym miano przyjęć projekt nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z jej powodu punkt ten wypadł z porządku obrad. Tymczasem nowelizacja jest już i tak poważnie opóźniona, gdyż jej głównym celem jest implementacja tzw. dyrektywy obronnej (2009/81/WE), która reguluje zasady udzielania zamówień na sprzęt dla wojska. Powinna ona zostać wdrożona w sierpniu ubiegłego roku. Komisja Europejska wszczęła już postępowanie wyjaśniające w sprawie naszych opóźnień.

@RY1@i02/2012/077/i02.2012.077.18300100c.803.jpg@RY2@

Wykluczanie z przetargów

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl