Wykonawca zamówienia nie będący podatnikiem VAT zapłaci kwotę brutto

W praktyce udzielania zamówień publicznych zdarza się, iż zamawiający przygotowując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, załączają do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) projekt umowy. W projekcie umowy zamawiający często określają cenę poprzez jej rozbicie na kwotę netto, brutto i podatek VAT, umieszczając odpowiednie zapisy odnoszące się do tego podatku (np. kwestia terminu wystawienia faktury). Problem pojawia się w przypadku, kiedy przy tak skonstruowanym projekcie umowy wybrana zostanie oferta wykonawcy, który nie jest podatnikiem podatku VAT.

Kwota brutto

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego została wybrana oferta wykonawcy, który nie jest podatnikiem VAT. Tymczasem zamawiający przewidział w postanowieniach wzoru umowy uregulowania odwołujące się do podatników VAT, rozbijając wynagrodzenie na kwotę netto, brutto i VAT. Ponadto projekt umowy zawierał postanowienia dotyczące terminów wystawiania faktur VAT. Zamawiający powziął wątpliwość czy może dokonać zmian projektu umowy, a jeżeli tak, to na jakim etapie jest to dopuszczalne.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi). Mając na to uwadze, cena którą będzie zobowiązany zapłacić wykonawca, powinna zostać określona jako cena brutto. Podatek podlega wliczeniu do ceny w przypadku kiedy wykonawca jest podatnikiem VAT, natomiast w przypadku kiedy nie jest takim podatnikiem, zaproponowana przez niego cena, jakkolwiek nie zawiera podatku VAT, jest ceną brutto.

Dopuszczalne zmiany

Zmiany umów zawieranych w wyniku postępowania przeprowadzonego na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poddają się rygorowi art. 144 ust. 1 pzp ("zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany"). Zamawiający nie przewidział możliwości takiej zmiany umowy, dlatego należy zamawiający powinien przeanalizować, czy proponowana zmiana nie ma charakteru zmiany nieistotnej. Przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

Orzecznictwo ETS

Taki sposób rozumienia nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z dnia 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Za nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, nie powodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu (por. wyrok z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027). Ocena czy konkretna zmiana ma charakter zmiany nieistotnej powinna być dokonywana zawsze z uwzględnieniem specyfiki konkretnego przypadku, co stwarza w praktyce wiele problemów. W przedstawionym przypadku zmiana umowy nie będzie co do zasady powodowała zmiany ceny, a zastąpienie faktury rachunkiem nie prowadzi do zmiany istotnej.

Zmiana taka również jest dopuszczalna w okresie pomiędzy wyborem oferty a zawarciem umowy (chociaż stanowisko takie nie jest jednolite zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie Sądów i Krajowej Izby Odwoławczej). Chodzi tutaj oczywiście o zmianę umowy w chwili jej podpisywania, gdyż do tego momentu, stanowi ona jedynie wzór umowy.

Łukasz Mackiewicz,

aplikant radcowski