Liczy się to, kto skutecznie odstąpił od umowy o zamówienie

Nie ma znaczenia, że to wykonawca wcześniej niż zamawiający odstąpił od umowy. Jeśli nie było ku temu przesłanek, to takie odstąpienie jest bezskuteczne. A jeśli zamawiający później odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które firma ponosiła odpowiedzialność, to ma pełne prawo wykluczyć ją z kolejnego przetargu.

Z przetargu na dostawę wyposażenia dla nowo powstałego pawilonu łóżkowego szpitala zamawiający wykluczył jedną z firm. Powołał się na art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 nr 113, poz. 759 z późń. zm.) dalej p.z.p. Nakazuje on eliminowanie wykonawcy, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział wcześniej umowę (lub od niej odstąpił) z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli nastąpiło to w okresie trzech lat przed wszczęciem przetargu, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Wykluczona firma wniosła odwołanie, w którym argumentowała, że to ona wcześniej odstąpiła od umowy, dlatego nie ma przesłanek aby wykluczać ją z kolejnych przetargów.

Problem dotyczył wcześniejszej umowy na dostawę zmywarek. Wykonawca chciał sprzedać sprzęt o innych parametrach, niż wynikałoby to ze specyfikacji istotnych warunków umowy. Tłumaczył, że w kwocie przewidzianej przez zamawiającego nie mógł zaoferować zmywarek spełniających wymagania, gdyż te zwyczajnie są droższe. Jego zdaniem z oferty wprost wynikało, że oferuje sprzęt nieco gorszy, a skoro nie odpowiadał on szpitalowi, to ten powinien ofertę odrzucić. Skoro tego nie uczynił, to wykonawca uznał, że zgadza się na propozycję dostawy innego sprzętu.

W trakcie realizacji umowy okazało się, że zamawiający żąda zmywarek o parametrach wynikających ze specyfikacji. Firma nie mogła ich sprzedać, gdyż oznaczałoby to dla niej straty. Dlatego też 22 kwietnia 2011 r. odstąpiła od umowy. Zamawiający zrobił to samo, ale dopiero 29 kwietnia 2011 r., co - zdaniem przedsiębiorcy - było już bezprzedmiotowe.

Spór sprowadzał się de facto do tego, kto miał podstawy do odstąpienia od umowy. Jeśli wykonawca - to nie byłoby podstaw do jego wykluczenia z kolejnego przetargu, jeśli zamawiający - to takie podstawy by były.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeanalizowaniu wcześniejszej umowy doszła do wniosku, że to zamawiający odstąpił od niej skutecznie z powodu okoliczności, za jakie odpowiedzialność ponosi wykonawca. Chociaż w swej ofercie podał on nazwę zmywarek, które, jak się okazało, miały gorsze od wymaganych parametry, to jednocześnie w kilku miejscach oferty oświadczył, że jest ona zgodna z wymaganiami postawionymi w specyfikacji. Skoro dołączył do niej wypełnione o podpisane opisy oferowanego przedmiotu zamówienia, zadeklarował, że spełniają one wszystkie wyszczególnione parametry i jeszcze dodatkowo oświadczył, że oferta spełnia wymagania specyfikacji, to powinien dostarczyć sprzęt oczekiwany przez zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 p.z.p. zakres świadczenia wynikający z umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem zawartym w ofercie. Dlatego nie można przyjąć, że zamawiający zaaprobował dostawę innych urządzeń, niż wynikałoby to ze specyfikacji.

Zdaniem składu orzekającego oceny tej nie zmieniał fakt, że do oferty przedsiębiorca załączył wydruk ze strony internetowej producenta zmywarek, na którym podano kilka parametrów niezgodnych ze specyfikacją. Ponieważ dokument ten nie był wymagany przez zamawiającego, nie podlegał jego ocenie.

W konsekwencji Izba przyjęła, że to zamawiający skutecznie odstąpił od umowy i na tej podstawie miał obowiązek wykluczyć firmę z kolejnego przetargu. Wcześniejsze oświadczenie przedsiębiorcy o odstąpieniu było bezskuteczne, bo zamawiający nie dał ku temu żadnych powodów i był gotów odebrać zaoferowany (czyli zgodny ze specyfikacją) sprzęt.

z 27 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 361/12.