Zamówienie z wolnej ręki i sytuacja nagłej potrzeby

Zamawiający planował rozwiązać za porozumieniem stron umowę zawartą w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, której przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego. Przyczyną rozwiązania umowy miało być zaprzestanie jej wykonywania przez wykonawcę. W następstwie rozwiązania umowy zamawiający planował udzielić zamówienia publicznego na wskazany przedmiot zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp.

Ryzyko kontraktowe

Zgodnie z treścią przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazany przepis zawiera przesłanki, których łączne spełnienie warunkuje dopuszczalność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na tej podstawie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż powinna mieć miejsce wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Przykładem takiej wyjątkowej sytuacji nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego mogą być np. obfite opady śniegu w porze letniej. Kwalifikacja sytuacji polegającej na rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron, nawet w związku z jej niewykonywaniem przez wykonawcę, na gruncie wskazanego przepisu musi budzić uzasadnione wątpliwości. Zamawiający dysponuje bowiem przyznanymi mu przez przepisy prawa środkami dyscyplinującymi wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, w przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego za porozumieniem stron, w pewien sposób godzi się on na wystąpienie sytuacji, w której zamówienie nie będzie wykonywane, tak więc sytuacja ta wynika w pewnym stopniu z przyczyn leżących po jego stronie.

Wątpliwości budzi również, czy powstała sytuacja ma cechy takiej, której nie można było przewidzieć. W piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, iż jako nieprzewidywalne należy rozumieć zdarzenia losowe (np. awarie, katastrofy). Niewykonanie zobowiązania przez stronę jest immanentnie wpisane w ryzyko kontraktowe, które nie może być uznane za zdarzenie mało prawdopodobne, a co za tym idzie trudno przyjąć, aby również ta przesłanka została w podanym przykładzie spełniona.

Uchwala KIO

Dalej przepis przewiduje, iż musi zachodzić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Przepis ten również określa zakres przedmiotowy zamówienia, na skutek czego, zamawiający, powołując się na ten przepis, nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego jego wykonania. Przy ocenie spełnienia tej przesłanki, pomocne mogą być wskazówki zawarte w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 13 sierpnia 2009 roku (KIO/KD 21/09), w której zajęła ona stanowisko, iż "istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mający na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia". Będzie ona więc spełniona przede wszystkim w przypadku, gdy zamówienie będzie miało charakter krótkoterminowy.

Zachowanie terminów

Ostatnią przesłanką, której spełnienie jest niezbędne dla dopuszczalności zastosowania tego przepisu, jest brak możliwości zachowania terminów dla przeprowadzenia postępowania w innych trybach przewidzianych ustawą pzp. Należy rozumieć przez to sytuację, kiedy zamawiający nie dysponuje dostateczną ilością czasu nie tylko do przeprowadzenia postępowania rozpoczynającego się ogłoszeniem, ale nawet do przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dla którego ustawa nie przewiduje żadnego terminu na czynności Jest to więc sytuacja, w której należy udzielić zamówienia bez żadnej zwłoki, a samo zamówienie powinno zostać zrealizowane jak najszybciej.

Zamawiający powinien każdorazowo dokładnie badać spełnienie tych przesłanek, gdyż pokusa udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w praktyce często przewyższa kierowanie się obowiązkiem przestrzegania przepisów ustawy pzp. Regulację tę należy traktować jako wyjątek od ogólnej zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, a zatem jej treść należy wykładać ściśle.

Pokusa udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w praktyce często przewyższa kierowanie się obowiązkiem przestrzegania przepisów ustawy

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski