Sposób pełnienia przez projektanta nadzoru autorskiego powinien być zapisany w umowie o udzielenie zamówienia

Zamówienia publiczne udzielane w trybie z wolnej ręki na nadzór autorski nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego wielokrotnie były przedmiotem kontroli prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Co istotne, wyniki przeprowadzonych kontroli wskazywały na niedopuszczalność stosowania niekonkurencyjnego trybu do udzielania zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego, a tym samym na naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stoi na stanowisku (patrz: opinia na stronie www.uzp.gov.pl), iż wykonywanie przez projektanta czynności nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Również Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż nadzór autorski - co wynika z samej jego istoty - może sprawować jedynie autor projektu (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 10 września 2014 r., sygn. akt KIO/KD 75/14).

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał ponadto, iż zgodnie z treścią przepisu art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Dlatego też już na etapie udzielania zamówienia publicznego na prace projektowe zamawiający ma obowiązek na podstawie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. określić zasady i warunki sprawowania nadzoru autorskiego.

Wynika z tego, iż pełnienie nadzoru autorskiego nie może stanowić - i nie stanowi - odrębnego i niezależnego przedmiotu zamówienia od samego zamówienia publicznego na prace projektowe. O ile zatem kwestia sposobu pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia za jego sprawowanie w obrocie prywatnym może być przedmiotem swobodnych ustaleń stron w oparciu o przepis art. 353 kodeksu cywilnego, o tyle w przypadku zamówień publicznych zasady pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia muszą być określone już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na prace projektowe.

Można się spotkać ze stanowiskiem, iż jeśli nie dojdzie do uregulowania kwestii nadzoru autorskiego i wynagrodzenia za jego pełnienie na rzecz projektanta w umowie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na prace projektowe, to należy stosować przepis ustawy p.z.p. wskazujący jako podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, jednakże stanowisko takie nie zasługuje na aprobatę.

Należy jednakże mieć na uwadze, iż przepis art. 60 ust. 5 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych stanowi, iż sprawę nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi i architektoniczno-urbanistycznymi reguluje ustawa - Prawo budowlane, która dopuszcza możliwość sprawowania nadzoru autorskiego nie tylko przez autora projektu, lecz również przez inne podmioty mające uprawnienia do sporządzania projektów. Tym samym w przypadku nieuregulowania kwestii nadzoru autorskiego i wynagrodzenia za jego pełnienie na rzecz projektanta w umowie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na prace projektowe zamawiający powinien zastosować tryb konkurencyjny celem udzielenia zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego.

Pomimo iż przedmiotowa kwestia została w sposób racjonalny przesądzona w piśmiennictwie i orzecznictwie prawa zamówień publicznych, nadal podnoszone są głosy o możliwości stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki w sprawach dotyczących nadzoru autorskiego. Wydaje się jednak, iż stanowisko zaprezentowane przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest słuszne.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny