Brak informacji a obowiązek podatkowy

Przepis art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych został ustalony ustawą z 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 605).

Wskazana powyżej ustawa została wprowadzona przede wszystkim w celu pełniejszego dostosowania przepisów o podatku od towarów i usług do prawa unijnego. Drugim podstawowym celem ustawy jest zapewnienie większej skuteczności poboru podatku VAT oraz zapobieganie wyłudzeniom zwrotu tego podatku w obrocie niektórymi towarami.

Zgodnie z art. 2 ustawy p.z.p. przepis art. 93 91 ust. 3a otrzymał brzmienie:

"Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku".

Obowiązki wykonawców

Konsekwencją wprowadzonych zmian w ustawie p.z.p. jest przede wszystkim nałożenie na wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego obowiązku poinformowania zamawiającego (w treści składanej oferty), czy wybór złożonej oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego (dot. VAT). A tym samym wskazując w składanej informacji nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT.

W celu wypełnienia przez wykonawców obowiązku informacyjnego określonego w art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający przewidują najczęściej w formularzu oferty wzór stosownego oświadczenia.

W przypadku gdy wykonawca nie złoży oświadczenia wymaganego przez postanowienia art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych, fakt ten nie upoważnia zamawiającego do skorzystania z regulacji przewidzianych w art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści. Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty jest niejednoznaczna, niejasna, zawiera sprzeczności, budzi wątpliwości interpretacyjne w związku z wystąpieniem niezamierzonych błędów lub opuszczeń.

W przypadku gdy wykonawca nie przedłoży oświadczenia wymaganego postanowieniami art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych, trudno do zaistniałego faktu zgłaszać zasadne wątpliwości, gdyż jednoznaczny jest fakt braku oświadczenia. W takiej sytuacji zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia, aby samodzielnie ustalić, jaka kwota VAT z podanej przez wykonawcę w ofercie ceny oraz w odniesieniu do jakich urządzeń, podlega rozliczeniu przez zamawiającego. W konsekwencji zamawiający nie ma podstaw do uzupełnienia za wykonawcę brakującego oświadczenia, np. poprzez zaznaczenie odpowiedniej pozycji w formularzu oferty. Oświadczenie w zakresie wynikającym z art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zobowiązany złożyć wykonawca, uwzględniając wymagania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

W wyroku z 20 listopada 2015 r. (sygn. akt. KIO 2422/15) izba nie podzieliła w żadnym stopniu twierdzeń odwołującego, iż brak podania przez wykonawcę w ofercie informacji w zakresie powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, gdy obowiązek taki faktycznie istnieje, to fakt ten przesądza o treści oferty. Izba stoi na stanowisku, że brak złożenia oświadczenia (informacji) nie stanowi żadnego oświadczenia, a zatem nie stanowi także w danym zakresie treści oferty. Zatem w świetle jednoznacznej treści oferty złożonej przez odwołującego nie wystąpiły wątpliwości, które zobowiązywałyby zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Podkreślić należy, że zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnego wywodzenia z treści oferty hipotetycznych informacji, które nie zostały w żaden sposób wyrażone przez wykonawcę w ofercie. Przeciwne działanie zamawiającego stanowiłoby poważne naruszenie obowiązku zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Omyłka pisarska

Powyższy brak wymaganej informacji w ofercie odwołującego nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jako oczywista omyłka pisarska. Nie jest prawdziwe twierdzenie odwołującego, że "w formularzu oferty zostało pozostawione miejsce na złożenie właściwego oświadczenia (przez skreślenie nieprawidłowej opcji). Natomiast z pozostałej części oferty jasno wynika, jak powinna zostać uzupełniona ta informacja". W złożonym bowiem formularzu oferty nie ma w ogóle wzmianki o oświadczeniu, wymaganym zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy p.z.p., ani niewypełnionego miejsca w tym zakresie, a w formularzu kalkulacji kosztów odwołujący we wszystkich pozycjach doliczył podatek VAT, mimo jednoznacznego wymagania zawartego w opisie tego formularza. Oferta zawiera zatem istotny błąd. Jego poprawienie wymagałoby uzupełnienia przez odwołującego wymaganych oświadczeń, których brak w ofercie jest oczywisty. Braki powyższe nie mogą być "sprostowane" w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p., wobec złożonego charakteru i znacznego zakresu brakujących informacji, których zamawiający nie mógł samodzielnie wywieść z treści złożonej oferty.

Niezasadny okazał się także, podnoszony we wskazanym powyżej wyroku, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie poprawienia w treści oferty omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Natomiast w niniejszej sprawie mamy do czynienia z brakiem złożenia, wraz z ofertą, informacji w zakresie powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, wymaganej przepisem art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jest to niezgodność z ustawą, a nie tylko niezgodność z warunkami SIWZ. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., stosownie do jego literalnego brzmienia, nie ma zastosowania do błędów, czy też omyłek, polegających na niezgodności oferty z przepisami tej ustawy.

Marek Okniński