Można zmniejszyć zakres zamówienia zlecanego podwykonawcy

Zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej także p.z.p.) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Zmiana istotna

Jeżeli zamawiający w treści SIWZ zastrzegł na podstawie wskazanego przepisu, która część zamówienia nie może być powierzana podwykonawcom, to późniejsza zmiana w tym zakresie będzie stanowić zmianę istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji zwiększenie zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawcę byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji określonej uprzednio w umowie o wykonanie zamówienia publicznego.

Natomiast w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 36a ust. 2 p.z.p., ale wymagał (na podstawie art. 36b ust. 1) w ofercie wskazania części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza zrealizować przy udziale podwykonawców, a obecnie (po podpisaniu umowy) wybrany wykonawca występuje o zmianę zakresu tych prac, możliwe jest przy pewnych okolicznościach uznanie, że taka zmiana nie ma istotnego charakteru.

Indywidualna ocena

Kiedy zmiana części zamówienia realizowanej przez podwykonawcę nie ma charakteru istotnego w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych? Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) za zmianę nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalnego wpływu zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Dokonując oceny istotności zmiany umowy, należy przy tym w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

W konsekwencji jeżeli zachowane zostaną przedstawione powyżej zasady dotyczące braku istotności okoliczności prowadzących do zmiany zakresu prac wykonywanych przez podwykonawców w ramach realizacji umowy o zamówienie publiczne, taka zmiana będzie możliwa również w przypadku, gdy nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasada konkurencji

W sytuacji nieskorzystania z uprawnień wynikających z art. 36a ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych zmiana zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę nie ma charakteru istotnego, ponieważ już na etapie składania ofert wykonawcy mieli pełną swobodę w doborze sił i środków przewidzianych do wykonania zamówienia. W tym zakresie zmiana umowy nie ma więc żadnego wpływu na poziom konkurencji wśród podmiotów ubiegających się uprzednio o uzyskanie zamówienia publicznego. Przyjmując powyższe, należy stwierdzić, że zmiana zakresu prac realizowanych przez podwykonawcę w stosunku do zakresu określonego uprzednio w umowie nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Wprowadzenie takiej zmiany jest zatem dopuszczalne nawet wtedy, gdy zawarta umowa jej nie przewidywała.

Edyta Partyn