Spółki gminne bez konkurencji

Sprawa dotyczyła jednej z włoskich gmin, która udzieliła zamówienia publicznego w zakresie zbiórki, transportu i unieszkodliwiania odpadów miejskich bezpośrednio gminnej spółce akcyjnej, będącej własnością kilku gmin (w tym gminy udzielającej zamówienia). Wzbudziło to wątpliwości sądu krajowego, który dążył do ustalenia, czy zamawiający posiadał taką kontrolę nad spółką, która upoważniała zlecenie jej usług poza procedurą przetargową. Sąd krajowy nie miał też pewności, czy spółka udzielająca zamówienia może to zrobić bez przetargu, skoro jest jedynie wspólnikiem mniejszościowym.

Wątpliwości te rozstrzygnął ETS 10 września 2009 r., wskazując, że zgodnie z zasadami wspólnotowymi władza publiczna może wypełniać ciążące na niej zadania publiczne własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym (np. poprzez spółki kapitałowe), bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb.

ETS orzekł, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na narodowość oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości nie stoją na przeszkodzie bezpośredniemu udzieleniu zamówienia publicznego na usługi spółce akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym, gdy samorząd będący instytucją zamawiającą sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad jego własnymi służbami, a spółka ta wykonuje zasadniczą część działalności z będącym jej właścicielem samorządem lub samorządami.

ETS uznał, że okoliczność, iż zamawiający znajduje się w posiadaniu całości kapitału zakładowego spółki (sam bądź z innymi zamawiającymi), wskazuje, choć nie przesądza o tym, że zamawiający sprawuje nad taką spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi spółkami. Jednakże nawet mniejszościowy udział przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki może uniemożliwić sprawowanie nad tą spółką kontroli przez instytucję publiczną podobnej do tej, która jest sprawowana nad własnymi służbami.

Trybunał podkreślił także, że kontrola sprawowana nad spółką nie musi być indywidualna, tzn. że można udzielić zamówienia bez przetargu spółce, która jest kontrolowana przez kilku zamawiających łącznie. Wynika z tego, że jeśli jednostka samorządu terytorialnego zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej (o kapitale wyłącznie publicznym), w celu powierzenia tej spółce usługi publicznej, kontrola, którą wspólnicy publiczni sprawują nad spółką, może zostać uznana za analogiczną do kontroli wykonywanej nad ich własnymi służbami, gdy sprawują ją łącznie.

Wyrok ETS wskazuje, że zasadniczo kontrola sprawowana przez samorządy będące akcjonariuszami nad spółkami publicznymi może zostać uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej nad ich własnymi służbami, gdy:

● działalność spółki jest ograniczona do terytorium tych samorządów i jest zasadniczo wykonywana na ich rzecz, oraz

● sprawują one decydujący wpływ zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje spółki, poprzez organy statutowe, w skład których wchodzą przedstawiciele tych samorządów.

Anna Szymańska

prawnik w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans