Interpretacja zasady wykluczenia

Treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie prejudycjalnej C - 465/11 Forposta i ABC Direct Contact, w sposób zasadniczy zmieniła dotychczasową interpretację art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wątpliwości interpretacyjne

Ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia z udziału w przetargu wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy (patrz: art. art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy PZP).

Przepis ten budził zasadnicze wątpliwości interpretacyjne, praktycznie od chwili jego wejścia w życie. W celu ostatecznego wyjaśnienia powstałych wątpliwości oraz prawidłowej interpretacji przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o sposób interpretacji przepisów art. 45 ust. 2 pkt d) dyrektywy 2004/18/WE w brzmieniu: z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (...) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez zamawiającego, w związku z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych. W przypadku negatywnej odpowiedzi na to pytanie Izba chciała wiedzieć, czy, skoro państwa członkowskie mogą wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy 2004/18/WE przesłanki wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które uznają za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, za zgodną z tą dyrektywą oraz Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej można uznać przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości

13 grudnia 2012 r. Trybunał wydał wyrok w tej sprawie, w którym stwierdził, iż "art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy".

Jednocześnie, w ocenie Trybunału, "zasady i normy prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają tego, by w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami, uregulowania krajowe, takie jak uregulowania będące przedmiotem postępowania głównego, zobowiązywały instytucję zamawiającą do automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w sytuacji, o jakiej mowa w odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne".

Poważne wykroczenie

W konsekwencji zamawiający powinni przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z udziału w przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych uprzednio zbadać czy powodem rozwiązania poprzedniej umowy było poważne wykroczenie zawodowe. W szczególności zamawiający powinien ustalić, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa.

Wskazać bowiem należy, że w wydanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE wyroku nie zakwestionowano normy art. 24 ust. 1 pkt. a) ustawy PZP, wskazano jedynie, iż wykluczenie powinno być wynikiem poważnego wykroczenia, a zatem nie może mieć charakteru automatycznego i każdorazowo powinno być poprzedzone zindywidualizowaną oceną postawy danego wykonawcy.

W oparciu o wykładnię art. 24 ust. 1 pkt. 1a) ustawy PZP dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zapadają już pierwsze wyroki KIO. Przykładowo można wskazać na wyrok o sygn. akt: 2623/12, w którym Izba uznała, że niedopełnienie obowiązków związanych z korektą faktury na żądanie zamawiającego nie może być uznane za rażące wykroczenie zawodowe wykonawcy zamówienia publicznego.

Edyta Partyn