Związanie ofertą konieczne dla ważności odwołania

Na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, "który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia" (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).

Konkretne postępowanie

Odwołujący musi więc wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę. Chodzi zatem o zaistnienie chociażby potencjalnej możliwości uzyskania przez wykonawcę tego konkretnego zamówienia, przy czym nie może to być interes hipotetyczny, odnoszący się do innego, przyszłego zamówienia, ale o to, konkretne, toczące się aktualnie postępowanie.

Równocześnie należy zauważyć, że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą przetargową. Dla istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego, co jest konieczną przesłanką wniesienia środka ochrony prawnej, konieczne jest aby wykonawca wnoszący odwołanie wyraził wolę udziału w przetargu.

Przedłużenie terminu

Wola udziału w przetargu wyrażona jest między innymi poprzez przedłużenie terminu związania ofertą. Należy przyjąć, że wykonawca, który nie jest związany ofertą przetargową, nie wyraża woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając termin związania ofertą wyraża podjęcie decyzji o swoim dalszym udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z tym w przypadku gdy upływa termin związania ofertą wykonawca zobowiązany jest, nawet pomimo braku stosownego wezwania ze strony zamawiającego, samodzielnie przedłużyć ten termin na co pozwala mu dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Brak związania ofertą oznacza utratę możliwości uzyskania danego zamówienia publicznego. W konsekwencji wykonawca, który zamierzałby wnieść odwołanie nie legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, co skutkuje brakiem możliwości wniesienia odwołania. Konieczne jest bowiem wykazanie istnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.

Wskazać należy, że wykonawca, który uczestniczy w przetargu ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, lecz wobec faktu nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie ma możliwości wykazania przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy albowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść odwołujący byłaby skutkiem zaniedbania powstałego wyłącznie po stronie samego odwołującego. Powołany przepis (art. 85 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) umożliwia bowiem wykonawcy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą, przy czym winno to nastąpić przed upływem terminu związania ofertą. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym powodując iż odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania, gdyż oferta przestała go wiązać. Nie może więc już ubiegać się o udzielenie tego konkretnego zamówienia. Skoro bowiem nie złożył on oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i tym samym nie wyraził - w sposób wymagany przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych - zgody na przedłużenie tego okresu podlega wykluczeniu z postępowania. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poza faktycznym złożeniem stosownego oświadczenia, nie przewidują możliwości dopuszczenia innego sposobu przedłużenia terminu związania ofertą. Nie może być więc mowy o sposobie "dorozumiewania" złożenia oświadczenia. Przykładowo nie można uznać za przedłużenie terminu związania ofertą faktu wniesienia odwołania lub samego przedłużenia ważności wadium bez złożenia stosownego oświadczenia. Jednocześnie należy zauważyć, że okres związania ofertą musi być ciągły i nieprzerwany.

Wykazanie przesłanek

Reasumując stwierdzić należy, iż w przypadku gdy wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą to w takim przypadku przestaje legitymować się istnieniem interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego, a w konsekwencji nie wykazuje zaistnienia przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A ponieważ art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożone przez wykonawcę który nie przedłużył terminu związania ofertą, będzie podlegać oddaleniu bez rozpatrywania merytorycznych zarzutów podniesionych w jego treści.

Gdy upływa termin związania ofertą wykonawca zobowiązany jest samodzielnie przedłużyć ten termin na co pozwala mu dyspozycja art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p.

Katarzyna Pazdyka

Opracowano na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1900/11.