Optymalizacja poprzez wymianę udziałów

Jedną z częściej wykorzystywanych operacji mających na celu optymalizację opodatkowania dochodu podatników jest wymiana udziałów. W praktyce polega ona na wniesieniu aportem udziałów albo akcji do spółki kapitałowej i objęciu udziałów albo akcji w spółce kapitałowej, do której został wniesiony aport. Jeśli w wyniku otrzymania aportu spółka uzyskuje bezwzględną większość głosów w spółce, której udziały albo akcje otrzymała, art. 8 dyrektywy 2009/133/WE gwarantuje neutralność podatkową operacji wymiany udziałów. Jednocześnie, operacja ta pozwala podwyższyć bazę kosztową w stosunku do dochodu z tytułu sprzedaży udziałów otrzymanych w ramach aportu, powodując odroczenie lub nawet eliminację obowiązku zapłaty podatku. Korzyści z operacji wymiany udziałów mają zastosowanie zarówno do osób fizycznych, jak i do osób prawnych. Jedną z kontrowersyjnych kwestii jest możliwość kwestionowania neutralności podatkowej operacji wymiany udziałów, gdy udziały albo akcje są wnoszone aportem do spółki kapitałowej przez spółkę osobową.

Zgodnie z art. 2 lit. e dyrektywy 2009/133/WE za operację wymiany udziałów uważa się czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy tej ostatniej spółki, w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki, jak również, jeżeli ma to zastosowanie, wypłatę gotówkową nieprzekraczającą 10 proc. wartości nominalnej lub w przypadku braku wartości nominalnej - księgowej wartości nominalnej tych papierów wartościowych. Jak wynika z cytowanego przepisu, definicja operacji wymiany udziałów posługuje się ogólnym pojęciem "akcjonariuszy", nie zawężając zakresu podmiotów mogących uczestniczyć w operacji wyłącznie do akcjonariuszy będących podatnikami podatku dochodowego. Takie ograniczenie nie wynika też z treści art. 8 dyrektywy 2009/133/WE zapewniającego podatkową neutralność operacji wymiany udziałów. W konsekwencji na podstawie postanowień dyrektywy 2009/133/WE należy uznać, iż operacja wymiany udziałów jest neutralna podatkowo również wtedy, gdy podmiotem wnoszącym aport w ramach transakcji wymiany udziałów jest spółka osobowa. Powyższa konkluzja znajduje potwierdzenie w konsekwentnie stosowanej zasadzie transparentności podatkowej spółek osobowych.

Nie jest jednak zaskoczeniem, iż polski fiskus prezentuje odmienne stanowisko, negując neutralność podatkową wymiany udziałów, w której uczestniczy spółka osobowa. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w interpretacjach wydanych m.in. przez dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach 26 października 2012 r. (nr IBPBII/2/415-1024/12/JG). Argumentacja fiskusa opiera się na twierdzeniu, iż postanowienia dyrektywy 2009/133/WE mają zastosowanie wyłącznie do podatników podatku dochodowego i w konsekwencji wymiana udziałów, w której uczestniczy spółka osobowa, nie korzysta z neutralności podatkowej zagwarantowanej dyrektywą. Stanowisko to zostało słusznie zakwestionowane m.in. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyrokach z 17 września 2012 r. (sygn. akt I SA/Kr 1030/12, I SA/Kr 1031/12 oraz I SA/Kr 1032/12). Wyroki te nie są jeszcze niestety ostateczne i tym samym zastosowanie dyrektywy 2009/133/WE do operacji wymiany udziałów z uczestnictwem spółki osobowej może wiązać się ze znacznym ryzykiem podatkowym.

Polski fiskus neguje neutralność podatkową wymiany udziałów, w której uczestniczy spółka osobowa. Jednak stanowisko to kwestionują sądy administracyjne

@RY1@i02/2013/091/i02.2013.091.07100020b.802.jpg@RY2@

Tomasz Rysiak, radca prawny Kancelaria Prawnicza Magnusson

Tomasz Rysiak

radca prawny Kancelaria Prawnicza Magnusson