Kiedy cena jest rażąco niska

Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia zamawiający powinien na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

● oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2004 r. nr 200, poz. 1679, nr 240, poz. 2407 oraz Dz.U. z 2005 r. nr 157, poz. 1314);

● pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Wskazany przepis (zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą, np. w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 858/15) nie przesądza o tym, że cena oferty nie jest rażąco niska, jeżeli nie odbiega o 30 proc. in minus od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. nie rodzi automatyzmu po stronie zamawiającego i nie powoduje, że miałby on zakaz lub obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy bez umożliwienia mu złożenia wyjaśnień. W przepisie tym ustawodawca wskazał, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jako przykład, kiedy cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego, ustawodawca podał dwie sytuacje:

● gdy jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub

● gdy cena jest niższa o 30 proc. od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

W tych dwóch wypadkach zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawców, ale mogą też zaistnieć takie sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić również ceny wyższe od wskazanych w przykładzie. Wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień. Natomiast w żadnym przepisie ustawy p.z.p. ustawodawca nie zawarł regulacji nakazującej odrzucenie z postępowania wykonawcy, którego cena spełnia tak przesłankę ceny niższej o 30 proc. od wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Brak jest także ustawowego rozwiązania zakazującego odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji, gdy tylko jeden z przypadków podanych w art. 90 ust. 1 ustawy się ziścił.

W przypadku ziszczenia się któregokolwiek ze zdarzeń wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. decydujące dla czynności zamawiającego związanych z badaniem oferty będą złożone przez wykonawcę wyjaśnienia.

Zgodnie z ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 3 tegoż przepisu zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego wykonawca, który zostanie wezwany do udzielenia wyjaśnień, musi brać pod uwagę dyspozycję art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. Konsekwencją jest obowiązek dołożenia należytej staranności w sporządzaniu odpowiedzi na wezwanie przez wykonawcę, aby przekazane wyjaśnienia i dowody jednoznacznie uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny realizacji zamówienia publicznego, były przekonujące i wiarygodne.

Istotne znaczenie udzielanych wyjaśnień podkreśla fakt, że na gruncie obecnie obowiązujących przepisów możliwe jest dokonywanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty proponującej cenę realizacji zamówienia niższą od ceny realizacji zaproponowanej w ofercie, która została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca oferujący niższą cenę może bowiem posiadać szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, przyjęte rozwiązania techniczne, szczególnie sprzyjające warunki do wykonywania zamówienia, które wykazał na etapie wyjaśnień, a które nie są dostępne innym dla wykonawców oferujących zbliżone - choć zaniżone - ceny.

Marek Okniński