Tryb zlecania robót zamiennych

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji robót zamiennych. Zgodnie z ukształtowaną przez praktykę definicją polegają one na tym, iż wykonawca zamówienia podstawowego zobowiązuje się do wykonania części przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od określonego w umowie, przy czym nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty.

Zasadą wynikającą z treści art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. jest niezmienność zawartych umów. Zgodnie z nią treść umowy musi odpowiadać treści oferty. Wspomniany art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Przewidziane w umowie

Mając na uwadze, iż wprowadzenie robót zamiennych polega na zastosowaniu rozwiązania odmiennego od określonego w opisie przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż wprowadzenie robót zamiennych będzie miało charakter zmiany istotnej. W konsekwencji warunki takiej zmiany muszą być określone w umowie podstawowej.

Przewidując możliwość wprowadzenia robót zamiennych podczas wykonywania zamówienia, należy wskazać możliwość zaistnienia takiej zmiany (np. "Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia robót zamiennych") oraz warunki, na jakich zmiany te mogą zostać wprowadzone (np. "Z przyczyn o charakterze technologicznym, jeżeli wprowadzenie robót zamiennych jest konieczne do prawidłowego wykonania umowy oraz nie powoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wynikającego z treści oferty").

Natomiast zmiana umowy ma charakter nieistotny, jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania (por. wyrok ETS C-454 Pressetext Nachrichtenagentur z dnia 19 czerwca 2008 roku). Niewątpliwe wprowadzenie robót zamiennych, co stanowi ingerencję w treść przedmiotu zamówienia, może powodować zmianę potencjalnego kręgu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub może mieć wpływ na treść złożonych przez nich ofert. Gdyby potencjalni wykonawcy na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wiedzieli, że zamawiający przewiduje zlecenie robót zamiennych (np. poprzez zmianę materiału do wykonania części zamówienia), to złożyliby oferty o innej treści (np. inaczej skalkulowaliby cenę). Oczywiście w praktyce mogą zaistnieć przypadki, kiedy zmiana polegająca na wprowadzeniu robót zamiennych w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia będzie miała charakter nieistotny, ale tego rodzaju ustalenie może zapaść jedynie w wyniku oceny stanu faktycznego danej sprawy.

Zmiana wynagrodzenia wykonawcy

W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zmiana wynagrodzenia wykonawcy w związku z wprowadzeniem robót zamiennych będzie dopuszczalna tylko w przypadku, gdy zamawiający, stosownie do treści art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., przewidzi taką zmianę oraz określi jej warunki (w takim przypadku obok wynagrodzenia ryczałtowego konieczne jest przewidzenie kosztorysu ofertowego lub wskazanie innego sposobu obliczenia wartości robót zamiennych).

Jeżeli zamawiający nie przewidzi zmiany umowy lub dokona tego w sposób wadliwy, nie będzie mógł podwyższyć wynagrodzenia wykonawcy, a rozliczenie wykonanych robót zamiennych nastąpi w ramach kwoty wynagrodzenia ryczałtowego wynikającej z oferty wykonawcy.

W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego również konieczne jest przewidzenie przez zamawiającego zmiany jego wysokości i warunków, na jakich zmiana ta będzie wprowadzona. Jeżeli zamawiający nie przewidzi takiej zmiany umowy, zmiana wynagrodzenia w związku z wykonaniem robót zamiennych nie będzie dopuszczalna. W zakresie robót zamiennych prawidłowa jest bowiem co do zasady teza, zgodnie z którą jeżeli załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy nie zawiera postanowień określających zasady wprowadzania robót zamiennych oraz ich rozliczenia, ich zlecenie na etapie realizacji zamówienia publicznego nie jest możliwe.

@RY1@i02/2015/089/i02.2015.089.21100020a.802.jpg@RY2@

Marek Okniński