Kondycję przedsiębiorstwa bada się do samego końca przetargu

Przetarg nie kończy się w momencie wyboru oferty, tylko w chwili zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Do tego momentu zamawiający może dokonać ponownej weryfikacji kondycji firmy. Jeśli okaże się, że ogłoszono jej upadłość, to powinien wykluczyć ją z przetargu. Nawet wówczas, gdy składając ofertę spełniała jeszcze wszystkie wymagane warunki.

W przetargu nieograniczonym na modernizację linii kolejowych doszło do sytuacji, z którą coraz częściej można się spotkać ostatnimi czasy. Jedna z firm wchodzących w skład zwycięskiego konsorcjum musiała ogłosić upadłość. Przy czym w momencie składania oferty działała jeszcze normalnie. Złożone przez nią dokumenty potwierdzały spełnianie wszystkich warunków i brak podstaw do wykluczenia.

Dlatego też zamawiający wybrał tę ofertę konsorcjum jako najkorzystniejszą. Dopiero dwa miesiące później sąd ogłosił upadłość z możliwością zawarcia układu tego konsorcjanta.

Organizator przetargu doszedł jednak do wniosku, że na dzień składania ofert nie podlegał on wykluczeniu i dlatego można z nim zawrzeć umowę. Od decyzji tej odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej konkurencyjny przedsiębiorca ubiegający się o to zamówienie.

Poszerzony ze względu na wagę problemu skład orzekający uwzględnił odwołanie i nakazał wykluczenie konsorcjum z przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późń. zm.). Analizę rozpoczął od rozważań na temat tego, kiedy kończy się przetarg nieograniczony. Odwołał się tu do orzecznictwa Sądu Najwyższego.

W uchwale z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) SN stwierdził, że chociaż przepisy nie określają momentu zakończenia postępowania, "ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że kończy się ono z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego". Innymi słowy nawet po wyborze oferty zamawiający wciąż może podejmować czynności w postępowaniu.

Izba zgodziła się, że zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia powinny być aktualne na dzień składania ofert. Stanowi to również gwarancję dla wykonawców, że zamawiający nie będzie żądał od nich innych dokumentów. Jednocześnie jednak ustawa nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania, a jeśli zachodzą nowe okoliczności, to ani zamawiający, ani KIO nie może pominąć ich milczeniem.

Taką nową okolicznością jest bez wątpienia ogłoszenie przez sąd upadłości wybranego wykonawcy. Zawarcie umowy z konsorcjum, które nie spełnia ustawowych przesłanek do tego, aby uzyskać zamówienie, godziłoby w istotę prowadzenia postępowania i udzielania zamówień. Tym bardziej że organizator przetargu jako dysponent publicznych środków musi uważać, do kogo one trafiają.

Podsumowując - jeśli między wyborem oferty a zawarciem umowy zamawiający dowie się o upadłości wykonawcy, to musi wykluczyć go z przetargu. Jednocześnie skład orzekający wypowiedział się co do faktu, że tylko wobec jednego z członków konsorcjum ogłoszono upadłość. Jego zdaniem wykluczeniu podlega wówczas całe konsorcjum. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do firm wspólnie ubiegających się o zamówienie.

DGP informuje

Wcześniej takie samo orzeczenie zapadło w sprawie przetargu ograniczonego: wyrok KIO z 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12 - tu sytuacja była bardziej skomplikowana, gdyż weryfikacja wykonawców nastąpiła na pierwszym etapie. Dopiero tych, którzy ją przeszli, zaproszono do składania oferty. KIO uznała, że nawet na późniejszym etapie, gdy oferta została już wybrana, należy wykluczyć firmę, wobec której ogłoszono upadłość. Po wyroku KIO 1968/12 można już mówić o zaczątku linii orzeczniczej potwierdzającej, że upadłość dyskwalifikuje przedsiębiorcę na każdym etapie postępowania.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

z 1 października 2012 r., sygn. akt 1968/12.