Gazeta Prawna
Zamów Zaloguj

Logowanie do serwisu

login:

hasło:

Jeśli zapomniałeś hasła Przypomnij hasło

  • Obraz
  • Obraz
  • Poprzednia strona

Ustawa z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.

Dział I

Przepisy ogólne

Art. 1. [Zakres przedmiotowy]

Ustawa określa zasady i zakres odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, organy właściwe oraz postępowanie w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

komentarz

Ustawa z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.; dalej: ustawa o odpowiedzialności, u.o.n.d.f.p.) weszła w życie 1 lipca 2005 r. Najnowsze zmiany do tej ustawy weszły w życie 11 lutego br. i zostały wprowadzone ustawą z 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 240, poz. 1429; dalej: nowelizacja).

Pojęcie „dyscyplina finansów publicznych” zastąpiło w polskim systemie prawnym termin „dyscyplina budżetowa”, który funkcjonował od 1952 r. Ustawa o odpowiedzialności nie zawiera definicji pojęcia „dyscyplina finansów publicznych”, ani też „odpowiedzialność” za jej naruszenie. „Dyscyplina” definiowana jest językowo na kilka sposobów, w szczególności jako „rygorystyczne zasady regulujące wzajemne stosunki w grupie osób i ułatwiające kierowanie nią (rygor, porządek, reżim)”, a także jako „podporządkowanie się tym zasadom”1 . Można zatem stwierdzić, że dyscyplina finansów publicznych to zespół norm i zasad dotyczących finansów publicznych, obejmujący w szczególności zbiór zakazów i nakazów skierowanych do osób gospodarujących tymi środkami finansowymi. Należy mieć jednocześnie na uwadze, że ustawa o finansach publicznych wskazuje, że finanse publiczne obejmują w najszerszym rozumieniu procesy związane z gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowywaniem.

Dyscyplina finansów publicznych obejmuje więc konieczność podporządkowania się wspomnianym normom przez organy lub osoby właściwe do podejmowania określonych czynności lub decyzji. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wiąże się z możliwością zastosowania sankcji wobec określonych osób z tytułu naruszenia wspomnianych wyżej zasad. Istotną cechą odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest to, że może ona zostać przypisana jedynie określonej osobie. Konsekwencją jest niemożność przypisania tej odpowiedzialności osobie prawnej, jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, jak również ich organom.

Oceniając charakter odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Główna Komisja Orzekająca stwierdziła, że system odpowiedzialności dyscyplinarnej ujęty został w grupie przepisów typu karnego, co przesądza o konieczności interpretacji prawa według metod stosowanych w prawie karnym. Zasadą wykładni prawa jest stosowanie wykładni przede wszystkim gramatycznej bez możliwości zastosowania wykładni rozszerzającej (orzeczenie GKO z 3 czerwca 2002 r., DF/GKO/Odw.-188/278/2001, LEX nr 80026).

Art. 2. [Odesłanie]

Określenia zawarte w dziale II: „finanse publiczne”, „środki publiczne”, „jednostka sektora finansów publicznych”, „budżet”, „plan finansowy”, „wydatek”, „dotacja”, „rezerwa”, „sprawozdanie z wykonania procesów gromadzenia środków publicznych i ich rozdysponowania” oraz „kontrola zarządcza” mają znaczenie nadane im w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240).

komentarz

W przepisie art. 2 ustawy o odpowiedzialności podjęto próbę odniesienia się do pojęć dotyczących gospodarki finansowej, słusznie szukając ich wyjaśnienia w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.; dalej: u.f.p.). Jednakże regulacja ta jest, mówiąc delikatnie, co najmniej niekompletna z kilku powodów. Przede wszystkim nie zawarto tu odniesienia do innych przepisów prawa regulujących zakazy i nakazy w przedmiocie poszczególnych czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych, takich jak ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) czy ustawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 76, poz. 694 z późn. zm.; dalej: u.o.r.). Samo wskazanie na u.f.p. w zakresie wymienionych pojęć nie zawsze pozwala na ich jednoznaczne i precyzyjne zdefiniowanie. Ustawa o finansach publicznych nie zawiera bowiem definicji legalnych wszystkich pojęć wskazanych w omawianym przepisie.

Zgodnie z art. 3 u.f.p., finanse publiczne obejmują procesy związane z gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowywaniem, w szczególności:

1) gromadzenie dochodów i przychodów publicznych;

2) wydatkowanie środków publicznych;

3) finansowanie potrzeb pożyczkowych budżetu państwa;

4) zaciąganie zobowiązań angażujących środki publiczne;

5) zarządzanie środkami publicznymi;

6) zarządzanie długiem publicznym;

7) rozliczenia z budżetem Unii Europejskiej.

Ustawa o finansach publicznych nie zawiera definicji pojęcia „jednostki sektora finansów publicznych”. Wskazuje jednak, że jednostki sektora finansów publicznych mogą być tworzone na podstawie jej przepisów albo na podstawie odrębnych ustaw, w formach określonych w jej przepisach. Na podstawie art. 9 ustawy wnioskować można, że jednostkami sektora finansów publicznych są jednostki, które ten sektor tworzą.

Do pojęcia „budżet” przepisy ustawy odnoszą się dwukrotnie. Odrębnie w zakresie budżetu państwa i budżetu jednostki samorządu terytorialnego (j.s.t.).

Budżet j.s.t., zgodnie z art. 211 ust. 1 u.f.p., jest rocznym planem dochodów i wydatków oraz przychodów i rozchodów tej jednostki. Jest uchwalany na rok budżetowy. Podstawą gospodarki finansowej jednostki samorządu terytorialnego w danym roku budżetowym jest natomiast uchwała budżetowa, która składa się z budżetu tej jednostki i z załączników.

Budżet jest kategorią fundamentalną w gospodarce finansowej państwa i j.s.t. Inne jednostki sektora finansów publicznych prowadzą gospodarkę budżetową na podstawie planu finansowego. Ustawa nie definiuje pojęcia planu finansowego, natomiast takie rozwiązanie przewiduje dla jednostek budżetowych (art. 11 ust. 3), samorządowych zakładów budżetowych (art. 15 ust. 2), agencji wykonawczych (art. 21 ust. 1), instytucji gospodarki budżetowej (art. 24 ust. 2), funduszy celowych (art. 29 ust. 6), państwowych i samorządowych osób prawnych (art. 30 ust. 2). Odpowiednie przepisy przewidują dla poszczególnych jednostek właściwe elementy i szczegółowość ich planów finansowych.

Ustawa o finansach publicznych nie definiuje również pojęcia „wydatek”. Zawiera jednak wiele regulacji dotyczących wydatków jednostek sektora finansów publicznych. W szczególności określenie wydatków jednostki sektora w konkretnym roku budżetowym jest elementem jej planu finansowego. Ustawa reguluje też zasady dokonywania wydatków. Wobec powyższego, wydaje się, że wydatek utożsamiać należy z rozchodem środków pieniężnych z kasy lub z rachunku bankowego jednostki, tj. rzeczywistym wypływem środków z jednostki.2

Podejmując próbę zdefiniowania pojęcia „dotacje”, należy odwołać się do art. 126 u.f.p., zgodnie z którym dotacje są to podlegające szczególnym zasadom rozliczania środki z budżetu państwa, budżetu j.s.t. oraz z państwowych funduszy celowych przeznaczone na podstawie niniejszej ustawy, odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych, na finansowanie lub dofinansowanie realizacji zadań publicznych.

Ustawa o finansach publicznych nie definiuje również pojęcia „rezerwa”, określa jedynie zasady tworzenia i wykorzystania rezerwy ogólnej i rezerw celowych odrębnie w budżecie państwa i budżetach j.s.t.

Pojęcie „sprawozdanie z wykonania procesów gromadzenia środków publicznych i ich rozdysponowania” nie zostało również literalnie zdefiniowane przez ustawodawcę. Jego znaczenie można jednak określić na podstawie analizy art. 41 u.f.p. ustalającego zakres sprawozdawczości jednostek sektora finansów publicznych. Jednostki sektora finansów publicznych sporządzają sprawozdania z wykonania procesów związanych z gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowywaniem.

Przepis art. 41 u.f.p. zawiera delegacje dla ministra finansów do wydania rozporządzeń regulujących obowiązek sprawozdawczy jednostek sektora finansów publicznych. W uproszczeniu można zatem stwierdzić, że do omawianej kategorii będą w szczególności należeć sprawozdania określone przez ministra finansów w rozporządzeniach:

– z 3 lutego 2010 r. w sprawie sprawozdawczości budżetowej (Dz.U. nr 20, poz. 103),

– z 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz.U. nr 43, poz. 247).

Ostatnim wreszcie pojęciem, do którego definicji w u.f.p. znajdujemy odwołanie w omawianym artykule, jest „kontrola zarządcza”. Zgodnie z art. 68 u.f.p. kontrolę zarządczą w jednostkach sektora finansów publicznych stanowi ogół działań podejmowanych dla zapewnienia realizacji celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny i terminowy. Ustawa określa również cele tej kontroli.

Art. 3. [Wyłączenie stosowania przepisów]

Przepisów ustawy, z zastrzeżeniem art. 16, nie stosuje się do określania, ustalania, poboru lub wpłaty należności celnych i należności z tytułu podatków i opłat, o których mowa w art. 2 § 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), stanowiących dochody budżetu państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w tym odsetek za zwłokę, a także udzielania ulg i zwolnień w zakresie tych należności.

komentarz

Artykuł 3 ustawy o odpowiedzialności zawiera przepis określający wyjątek od stosowania przepisów ustawy oraz uregulowanie, którego ten wyjątek nie dotyczy. Określając należności, do których określania, ustalania, poboru lub wpłaty jej przepisów nie stosuje się, ustawa odsyła do kategorii określonych w art. 2 par. 1 pkt 1 i 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, to jest do:

1) podatków, opłat oraz niepodatkowych należności budżetu państwa oraz budżetów j.s.t., do których ustalania lub określania uprawnione są organy podatkowe,

2) opłaty skarbowej oraz opłat, o których mowa w przepisach o podatkach i opłatach lokalnych.

Jednakże z przepisu wynika, że wyłączenie stosowania u.o.n.d.f.p. obejmuje wyłącznie należności celne i należności z tytułu podatków i opłat, co oznacza, że wyłączenie nie dotyczy niepodatkowych należności budżetowych. Natomiast wskazano, że wyłączenie obejmuje w szczególności odsetki za zwłokę, a także udzielanie ulg i zwolnień w zakresie wskazanych należności.

Wyłączenie stosowania przepisów ustawy nie dotyczy również czynów określonych w art. 16. Nie będzie miało zatem miejsca w odniesieniu do zwrotu należności celnej oraz należności z tytułu nadpłaty podatku i zwrotu podatku, w tym podatku naliczonego lub różnicy podatku w rozumieniu ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), bowiem przewiduje się objęcie karalnością zaniechania w tym zakresie.

Dział II

Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Rozdział 1

Zakres odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Art. 4. [Osoby podlegające odpowiedzialności]

1. Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają, z zastrzeżeniem art. 4a:

1) osoby wchodzące w skład organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych albo organu zarządzającego podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, lub zarządzającego mieniem tych jednostek lub podmiotów;

2) kierownicy jednostek sektora finansów publicznych;

3) pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, z zastrzeżeniem ust. 2;

4) osoby wykonujące w imieniu podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, czynności związane z wykorzystaniem tych środków lub dysponowaniem tymi środkami.

2. W przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 osoba niebędąca pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych, której na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działająca jako pełnomocnik zamawiającego, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.

komentarz

Analizując brzmienie przytoczonego przepisu, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że poza jego regulacją pozostaje materia objęta zastrzeżeniem art. 4a u.o.n.d.f.p. Przepis ten odnosi się do zakresu podmiotowego odpowiedzialności wynikającej z art. 13 u.o.n.d.f.p. regulującego odpowiedzialność związaną z gospodarowaniem środkami „unijnymi lub zagranicznymi” (por. art. 13 u.o.n.d.f.p. w brzmieniu nadanym przez nowelizację, tekst przed opublikowaniem; źródło www.sejm.gov.pl ).

Odpowiedzialności podlegają osoby, które wchodzą w skład organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych. Przepis ten potwierdza podstawową zasadę odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którą odpowiedzialności podlegają konkretne osoby. Zatem odpowiedzialności tej nie podlega stosowny organ, tylko osoby wchodzące w skład tego organu. Może tu być mowa np. o zarządzie powiatu czy zarządzie województwa samorządowego.

Kategorię osób, które bezwarunkowo podlegają odpowiedzialności, tworzą kierownicy jednostek sektora finansów publicznych. Pojęcie „kierownik jednostki sektora finansów publicznych”, mimo, że często używane przez ustawodawcę, nie doczekało się definicji legalnej. Wydaje się, że należy rozumieć przez nie osobę lub organ, który zgodnie z obowiązującymi przepisami, statutem lub umową, jest uprawniony do zarządzania jednostką. Rolę kierownika jednostki należy również rozpatrywać w kontekście jego prawa do reprezentowania jednostki na zewnątrz. Reprezentacja oznacza w szczególności prawo do zawierania umów w imieniu jednostki.

Odpowiedzialności podlegają również:

– pracownicy jednostek sektora finansów publicznych, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych,

lub

– inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych,

z zastrzeżeniem ust. 2.

W druku sejmowym dotyczącym nowelizacji (druk nr 4465, www.sejm.gov.pl ) skutek tej zmiany wyrażono w sposób następujący: „W konsekwencji projektowanej zmiany, w zakresie sektora finansów publicznych odpowiedzialności podlegać będą pracownicy i inne osoby, których obowiązki wynikają wprost z przepisów ustawy lub którym powierzono obowiązki na podstawie obowiązujących przepisów”. O powierzeniu obowiązków na podstawie ustawy możemy mówić w szczególności odnośnie do pracowników wykonujących obowiązki w zakresie gospodarki finansowej (ustawa o finansach publicznych) oraz wykonujących czynności, o których mowa w przepisach o zamówieniach publicznych (ustawa – Prawo zamówień publicznych).

Zgodnie z art. 53 u.f.p. kierownik jednostki sektora finansów publicznych jest odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej tej jednostki. Może on jednak powierzyć określone obowiązki w zakresie gospodarki finansowej pracownikom jednostki. Przyjęcie obowiązków przez te osoby powinno być potwierdzone dokumentem w formie odrębnego imiennego upoważnienia albo wskazania w regulaminie organizacyjnym tej jednostki. Co istotne, dla prawidłowości powierzenia wymagane jest wykazanie przyjęcia tych obowiązków przez pracownika w formie wymaganej przez przepis. Nie jest wystarczająca forma pisemna. Może to być:

– regulamin organizacyjny jednostki,

– odrębne imienne upoważnienie.

Należy jednak pamiętać o charakterze odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, z którego wynika, że przypisanie odpowiedzialności musi dotyczyć konkretnej osoby (pracownika), a nie stanowiska czy jednostki organizacyjnej w jednostce.

Powierzenie obowiązków w zakresie gospodarki finansowej należy rozszerzyć o uregulowania art. 4 ust. 5 u.o.r., zgodnie z którym kierownik jednostki ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości określonych ustawą, w tym z tytułu nadzoru, również w przypadku, gdy określone obowiązki w zakresie rachunkowości – z wyłączeniem odpowiedzialności za przeprowadzenie inwentaryzacji w formie spisu z natury – zostaną powierzone innej osobie za jej zgodą. Przyjęcie odpowiedzialności przez inną osobę powinno być stwierdzone w formie pisemnej. W przypadku gdy kierownikiem jednostki jest organ wieloosobowy, a nie została wskazana osoba odpowiedzialna, odpowiedzialność ponoszą wszyscy członkowie tego organu.

Ustawa – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) z kolei reguluje powierzenie czynności na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość i zasady powierzenia określonych czynności w zakresie udzielania zamówień publicznych reguluje art. 18 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w niniejszym rozdziale, pracownikom zamawiającego. Forma powierzenia w tym przypadku jest o wiele mniej skomplikowana – wymagana jest wyłącznie forma pisemna, a decydująca także nie jest czynność przyjęcia przez pracownika.

Powierzenie obowiązków jest przesłanką dochodzenia odpowiedzialności wobec pracownika jednostki, ale oczywiście tylko co do tych czynów, które zostały przez niego popełnione. Stąd w pierwszej kolejności należy ustalić sprawcę danego czynu, objętego zarzutem, a dopiero następnie rozważyć kwestię przesłanek jego odpowiedzialności (orzeczenie GKO z 13 października 2005 r., DF/GKO/Odw.-44/60/Rn-16/2005/353).

Analizując brzmienie art. 4 ust. 1 pkt 3 u.o.n.d.f.p. należy podkreślić, że samoistną przesłanką podlegania odpowiedzialności nie jest ani powierzenie obowiązków, ani też fakt, że dana osoba jest pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych. Dopiero łączne wypełnienie tych przesłanek stawia osobę w kręgu podlegających odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Inaczej mówiąc, w przypadku pracowników jednostek sektora finansów publicznych niezbędne jest powierzenie im czynności w sposób zgodny z przepisami, aby stali się podmiotami podlegającymi odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Analizując powyższe, należy zwrócić uwagę przede wszystkim na to, że ustawodawca określając zakres podmiotowy odpowiedzialności, zdecydował się w nowelizacji na odejście od terminologii zbieżnej z przywoływanymi wyżej przepisami ustawy p.z.p. określającymi odpowiedzialność za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Domniemywać należy, że przez pojęcie „obowiązki” ustawodawca nadal rozumie „czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania”, skoro zakres regulacji dotyczący odpowiedzialności w ustawie p.z.p. pozostał niezmieniony. Podobnie należy odnieść się do kręgu podmiotów odpowiedzialnych. Przepis ustawy p.z.p. nadal uprawnia kierownika do powierzenia czynności wyłącznie pracownikom zamawiającego. Przy innym rozumieniu tego przepisu norma art. 18 ust. 2 zd. drugie p.z.p. pozostawałaby pusta, a takie twierdzenie godzi w racjonalność ustawodawcy.

W przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 u.o.n.d.f.p. osoba niebędąca pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych, której na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działająca jako pełnomocnik zamawiającego, podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.

W przypadku osób „spoza sektora finansów publicznych”, dokonana zmiana brzmienia przepisu zdaje się potwierdzać stanowiska wypracowane wcześniej przez orzecznictwo. Odpowiedzialności podlegają bowiem osoby wchodzące w skład organu zarządzającego podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, lub zarządzającego mieniem tych jednostek lub podmiotów oraz osoby wykonujące w imieniu podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, czynności związane z wykorzystaniem tych środków lub dysponowaniem tymi środkami.

Art. 4a. [Osoby podlegające odpowiedzialności]

Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 13 podlegają:

1) osoby zobowiązane lub upoważnione do działania w imieniu podmiotu, któremu odrębną ustawą lub na jej podstawie albo na podstawie umowy lub w drodze porozumienia powierzono określone zadania związane z realizacją programu finansowanego z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) lub innych środków pochodzących ze źródeł zagranicznych niepodlegających zwrotowi, zwanych dalej „środkami unijnymi lub zagranicznymi”;

2) osoby zobowiązane do realizacji projektu finansowanego z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, którym przekazano środki publiczne przeznaczone na realizację tego projektu lub które wykorzystują takie środki;

3) osoby zobowiązane lub upoważnione do działania w imieniu podmiotu zobowiązanego do realizacji projektu finansowanego z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, któremu przekazano środki publiczne przeznaczone na realizację tego projektu lub który wykorzystuje takie środki.

komentarz

Wprowadzony ostatnią nowelizacją art. 4a u.o.n.d.f.p. określa podmioty podlegające odpowiedzialności w zakresie naruszeń wskazanych w art. 13 tej ustawy, to jest dotyczących gospodarowania „środkami unijnymi lub zagranicznymi”.

Z art. 4a pkt 1 wynika, co należy rozumieć przez pojęcie „środki unijne lub zagraniczne”. Należą do nich:

– środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej,

– niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),

– inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Należy podkreślić, że w ten sposób został odrębnie uregulowany zakres podmiotowy odpowiedzialności związanej z realizacją programów i projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych. Oznacza to w szczególności, że w tym przypadku nie znajdą zastosowania przepisy dotyczące zasad i formy powierzenia obowiązków omawiane w związku z art. 4 ustawy o odpowiedzialności.

Art. 4a u.o.n.d.f.p. uzupełnia katalog podmiotów, które odpowiadają z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Konieczność wprowadzenia odrębnego uregulowania uzasadniona była charakterem środków zagranicznych przekazywanych na realizację programów lub projektów, które pochodzą ze środków publicznych, specyficznym tylko dla nich sposobem przyznawania, wydatkowania i rozliczania, a także związanymi z tym procesem odrębnymi procedurami oraz rolą zaangażowanych w ten proces instytucji i podmiotów, do których obecnie obowiązująca ustawa nie znajduje zastosowania (uzasadnienie do projektu nowelizacji, druk sejmowy z 2011 r. nr 4465).

Zakres podmiotowy odpowiedzialności rozszerzony został o podmioty, które realizują projekty. Z tym, że ze względu na charakter odpowiedzialności należeć będą do niego albo podmioty realizujące projekt, albo osoby występujące w imieniu takiego podmiotu. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych można bowiem przypisać wyłącznie osobie fizycznej.

Art. 5. [Należności Skarbu Państwa]

1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

1) nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;

2) niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;

3) niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych, odroczenie jej spłaty lub rozłożenie spłaty na raty albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności.

4) uchylony

2. uchylony

3. Przepisy ust. 1 nie mają zastosowania do należności z tytułu składek, do poboru których są obowiązani Zakład Ubezpieczeń Społecznych i Prezes Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego.

komentarz

Gospodarka finansowa j.s.t. obejmuje m.in. procesy związane z gromadzeniem środków publicznych pochodzących z ustawowo określonych źródeł oraz w sposób przewidziany w ustawach. Przesądza o tym przede wszystkim treść art. 167 Konstytucji RP, art. 3 pkt 1, art. 42 i art. 254 pkt 1 u.f.p. oraz regulacje zawarte w ustawie z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 80, poz. 526 z późn. zm.).

Środki publiczne gromadzone są przez j.s.t. w ściśle określonym celu, tj. w celu sfinansowania zadań publicznych nałożonych na samorząd. Wszelkie nieprawidłowości w tym obszarze gospodarki finansowej gmin, powiatów i województw samorządowych rzutują de facto na poziom wykonania dochodów budżetowych, a i w konsekwencji na poziom wydatków związanych z zaspokojeniem potrzeb lokalnych społeczności.

Instrumentem dyscyplinującym, mającym na celu zapewnienie ładu finansów publicznych w procesie gromadzenia środków publicznych, są – przewidziane w ustawie o odpowiedzialności – sankcje administracyjno-prawne stosowane wobec osób uznanych za winnych popełnienia czynów naruszających dyscyplinę finansów publicznych zdefiniowanych w art. 5 ustawy.

Sankcje te zabezpieczają wykonanie obowiązku wynikającego z przepisu art. 42 ust. 5 u.f.p.3 , w myśl którego jednostki sektora finansów publicznych (a zatem także jednostki samorządu terytorialnego) są obowiązane do ustalania przysługujących im należności pieniężnych, w tym mających charakter cywilnoprawny, oraz terminowego podejmowania w stosunku do zobowiązanych czynności zmierzających do wykonania zobowiązania. Obowiązek ten – co należy podkreślić – poprzez zamieszczenie w rozdziale 5 u.f.p. podniesiony został do rangi zasad gospodarowania środkami publicznymi. Przepis ten koresponduje z określoną w art. 254 ust. 1 u.f.p. zasadą gospodarki finansowej, wedle której ustalanie, pobieranie i odprowadzanie dochodów budżetu jednostki samorządu terytorialnego następuje na zasadach i w terminach wynikających z obowiązujących przepisów.

Nowelizacja u.f.p. polegająca na dodaniu przywołanego wyżej art. 42 ust. 5 była z punktu widzenia praktyki orzeczniczej ze wszech miar konieczna. Komisja orzekająca zobowiązana jest bowiem, z mocy art. 135 ust. 2 pkt 5 i ust. 3 pkt 1 u.o.n.d.f.p. wskazać w orzeczeniu nie tylko przepis tej ustawy określający naruszenie dyscypliny finansów publicznych, lecz także naruszony przepis prawa materialnego.

W tym stanie rzeczy brak przepisu nakładającego, m.in. na j.s.t. , obowiązek ustalania przysługujących im należności pieniężnych, w tym mających charakter cywilnoprawny, oraz terminowego podejmowania w stosunku do zobowiązanych czynności zmierzających do wykonania zobowiązania (np. dochodzenia kar umownych z umów cywilnoprawnych) stanowił istotną barierę dla dochodzenia odpowiedzialności za naruszenia zdefiniowane przepisem art. 5 u.o.n.d.f.p..

Dokonując analizy wzmiankowanego wyżej przepisu art. 5 u.o.n.d.f.p. łatwo jest zauważyć, iż w jednej jednostce redakcyjnej tekstu ustawy (artykule) zawarto definicję nie jednego, lecz kilku czynów naruszających dyscyplinę finansów publicznych w zakresie dotyczącym gromadzenia środków publicznych. W przepisie tym ustawodawca wprowadził pojęcie „należności jednostki samorządu terytorialnego”, nie dokonując legalnej jego wykładni. Na gruncie przepisów u.f.p. należy uznać, iż pod pojęciem należności jednostki samorządu terytorialnego mieści się uprawnienie i obowiązek tej jednostki do żądania, od podmiotów do tego zobowiązanych, terminowego spełnienia świadczenia o charakterze pieniężnym, wynikającego z określonego tytułu publiczno bądź cywilnoprawnego – świadczenia o charakterze pieniężnym.

Czyny wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 u.o.n.d.f.p. dotyczą, najogólniej rzecz ujmując, działań bądź zaniechań osób, na których ciąży obowiązek wykonywania czynności związanych z ustalaniem, poborem, windykacją i stosowaniem ulg w stosunku do należności publicznoprawnych, z wyjątkiem należności podlegających wyłączeniu na mocy przepisu art. 3 tej ustawy, oraz należności cywilnoprawnych jednostki samorządu terytorialnego. Ich istota sprowadza się do zaniechania prawem nakazanego działania bądź też na działaniu (podejmowaniu czynności) niezgodnym z prawem.

Czyny zdefiniowane przepisem art. 5 u.o.n.d.f.p., ze względu na sposób zachowania sprawcy, podzielić można na dwie grupy:

1. Czyny polegające na zaniechaniu prawem nakazanego działania w zakresie dotyczącym należności j.s.t.:

a) nieustalenie należności (art. 5 ust. 1 pkt 1),

b) niepobranie należności (art. 5 ust. 1 pkt 2),

c) niedochodzenie należności (art. 5 ust. 1 pkt 2 ),

d) dopuszczenie do przedawnienia należności (art. 5 ust. 1 pkt 3).

2. Czyny polegające na niezgodnym z prawem działaniu w zakresie dotyczącym należności j.s.t.:

a) ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia (art. 5 ust. 1 pkt 1),

b) pobranie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia (art. 5 ust. 1 pkt 2),

c) dochodzenie należności w wysokości niższej, niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, (art. 5 ust. 1 pkt 2),

d) niezgodne z przepisami umorzenie należności (art. 5 ust. 1 pkt 3),

e) niezgodne z przepisami odroczenie spłaty należności (art. 5 ust. 1 pkt 3),

f) niezgodne z przepisami rozłożenie spłaty należności na raty (art. 5 ust. 1 pkt 3).

Z literalnego brzmienia opisu czynów zdefiniowanych jako nieustalenie, niepobranie bądź niedochodzenie należności j.s.t. wyraźnie wynika, iż nie są one czynami tożsamymi. Stosując wykładnię językową (gramatyczną), wykazać można wyraźne różnice pomiędzy tymi definicjami, mające istotne znaczenie dla prawidłowej kwalifikacji prawnej czynu tak na etapie postępowania przed rzecznikiem, jak i w postępowaniu przed komisją orzekającą.

Ustalać znaczy tyle, co „szczegółowo coś określać, rozstrzygnąć, zdecydować o ostatecznej formie, postaci, przebiegu czegoś”. Pobór, pobrać – to tyle, co „ czerpać z jakiegoś źródła, otrzymywać coś jako wynagrodzenie, należność”. Z kolei zwrot „dochodzić”, pomimo wielu znaczeń, w kontekście „dochodzenie należności” oznaczać będzie tyle, co „podejmować starania o uzyskanie albo odzyskanie czegoś” (Słownik Języka Polskiego, Akademia Języka Polskiego PWN, Wydawnictwo Naukowe PWN).

Niedochodzenie należności j.s.t. polegać będzie na zaniechaniu podjęcia czynności w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym w stosunku do należności publicznoprawnych bądź też czynności windykacyjnych w stosunku do należności cywilnoprawnych przysługujących tej jednostce. Przykładem takiego zaniechania będzie, w przypadku należności cywilnoprawnej, niezłożenie wniosku wraz z tytułem egzekucyjnych zaopatrzonym w klauzulę wykonalności do właściwego komornika.

Istota przedawnienia roszczeń j.s.t. związanych z dochodzeniem należności pieniężnej sprowadza się do tego, iż po upływie terminu przedawnienia podmiot, wobec którego roszczenie to przysługuje, może uchylić się od jego zaspokojenia, podnosząc zarzut przedawnienia. Na potrzeby niniejszego komentarza należy się ograniczyć do wskazania, iż w zależności od rodzaju należności stosowane będą w tym względzie przepisy kodeksu cywilnego w przypadku należności cywilnoprawnych bądź też, w przypadku niepodatkowych należności budżetowych o charakterze publicznoprawnym przepisy ustaw szczególnych (np. art. 40d ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 19, poz. 115 z późn. zm.), ewentualnie przepisy rozdziału 8 Ordynacji podatkowej, co wynika z odesłania zawartego w przepisie art.67 u.o.n.d.f.p.

Ustalenie, pobranie czy też dochodzenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia polegać będzie działaniu skutkującym zaniżeniem kwot należności w stosunku do kwot, które j.s.t. mogłaby uzyskać, gdyby obliczono je w sposób zgodny z określonym wzorcem. Przykładem takiego działania może być pobranie niższej kwoty należnego czynszu najmu lokalu komunalnego niż wynikałoby to z określonych umową stawek i metrażu.

W stanie prawnym obowiązującym do 11 lutego 2012 r. penalizowany był jedynie czyn polegający na niezgodnym z przepisami umorzeniu należności jednostki samorządu terytorialnego. Począwszy od ww. daty czynami naruszającymi dyscyplinę finansów publicznych są dodatkowo: niezgodne z przepisami odroczenie spłaty należności oraz niezgodne z przepisami rozłożenie na raty należności j.s.t.

Umorzenie należności pieniężnej oznacza zwolnienie dłużnika z obowiązku spełnienia świadczenia wobec jednostki sektora finansów publicznych i skutkuje odstąpieniem od dochodzenia tej należności. Należność pieniężna może być umorzona w całości lub w części, jeśli zastosowanie innej ulgi byłoby niewystarczające lub niemożliwe. Umorzenie należności, z uwagi na swój nadzwyczajny charakter, służyć powinno przejściowo do odzyskania równowagi finansowej lub płynności dłużnika, a nie być trwałą formą jego subsydiowania. Nie ma przeszkód, by w przypadku braku możliwości zaspokojenia należności w formie pieniężnej doszło do zamiany należności, na wniosek dłużnika, na świadczenie rzeczowe lub usługi, odpowiadające wartości należności.

Odroczenie spłaty należności pieniężnej polega na wydłużeniu terminu do zapłaty należności, czyli przesunięcie w czasie końcowej daty dokonania określonej czynności prawnej. Odroczenie spłaty powinno nastąpić przed upływem terminu, o którego odroczenie wnioskuje dłużnik. Wierzyciel nie jest oczywiście związany wnioskiem odnośnie do długości żądanego przez niego odroczenia terminu spłaty. Dopuszczalne

jest odroczenie spłaty należności pieniężnej w części, zbliżone w swej istocie do rozłożenia tej płatności na raty.

Rozłożenie na raty polega na podzieleniu, na wniosek dłużnika, kwoty należności na co najmniej dwie części i ustalenie dla nich terminów płatności. Ustalenie jednej raty w istocie rzeczy jest odroczeniem terminu płatności. Uwzględnienie wniosku o płatności na raty nie stwarza po stronie jednostki uprawnionej obowiązku rozłożenia spłaty należność na taką liczbę rat, jaką zaproponował dłużnik. Instytucja rozłożenia na raty nie prowadzi ze strony j.s.t. do rezygnacji z należności, a jedynie do ich rozłożenia w czasie.

Art. 6. [Naruszenie dyscypliny finansów publicznych]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

1) nieprzekazanie w terminie do budżetu w należnej wysokości pobranych dochodów należnych Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego;

2) niedokonanie w terminie wpłaty do budżetu w należnej wysokości dochodów przez jednostkę budżetową, nadwyżki środków obrotowych przez samorządowy zakład budżetowy albo nadwyżki środków finansowych przez agencję wykonawczą.

komentarz

Istotą opisanych w tym przepisie czynów jest zaniechanie działania, którego skutkiem jest opóźnieniem w przekazaniu pobranych dochodów w należnej wysokości do właściwego budżetu, czyli zaniechanie spełnienia świadczenia w określonym w przepisie terminie.

W odniesieniu do czynów popełnionych przez zaniechanie, tj. takich, w których sprawca powstrzymał się od działania, do którego był obowiązany, czasem popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych będzie dzień następujący po upływie terminu, w którym określone działanie powinno nastąpić. Tak stanowi znowelizowany art. 21 zdanie drugie u.o.n.d.f.p. Takie określenie czasu popełnienia czynu, w przypadku zaniechania wypełniającego przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wykluczyło wątpliwości w tym zakresie pojawiające się w literaturze i w orzecznictwie komisji orzekających. Prawidłowe określenie, czasu, w którym wystąpiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ma kluczowe znaczenie dla ustalenia w szczególności:

– stanu prawnego obowiązującego w dacie wystąpienia czynu, co będzie miało znaczenie dla wskazania przepisu, którym należy zastosowanie do sprawcy;

– czy nie upłynął czas dochodzenia odpowiedzialności sprawcy i czy nie upłynęły wymagane trzy lata od jego popełnienia i nastąpiło przedawnienie karalności.

Przedmiotem ochrony objętym przez przepis art.6 u.o.n.d.f.p. jest terminowość i kompletność przekazywania dochodów należnych Skarbowi Państwa i j.s.t., które są ustalane, pobierane i przekazywane przez poszczególne rodzaje jednostek sektora finansów publicznych.

Zakres przedmiotowy art. 6 u.o.n.d.f.p. odnosi się do środków publicznych, których źródłem są dochody publiczne definiowane jako świadczenia pieniężne, pobierane i gromadzone przez administrację publiczną na rachunkach właściwych budżetów lub publicznych funduszy celowych5 . Klasyfikacja dochodów publicznych wynikająca z art. 5 u.f.p. specyfikuje dochody występujące w sferze publicznej m.in. według rodzaju dochodu (art. 39 ust. 1 pkt 2 u.f.p.); rodzaju budżetu, który dochodami ma być zasilany (dochody budżetu państwa, dochody budżetu jednostki samorządu terytorialnego; podmiotu, na rzecz którego dochody są pobierane np. państwowego funduszu celowego, jednostki sektora finansów publicznych).

W art.5 ust. 2 u.f.p. szczegółowo wyspecyfikowane zostały rodzaje dochodów publicznych, do których mają zastosowanie przepisy u.f.p. związane z gromadzeniem środków publicznych. Jednak nie wszystkie świadczenia klasyfikowane jako dochody publiczne są poddane rygorowi odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie określonym w art. 6 u.o.n.d.f.p. Kluczowe znaczenie dla określenia zakresu przedmiotowego odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma art. 3 ustawy, który stanowi, że jej przepisów ustawy nie stosuje się do określania, ustalania, poboru i wpłaty należności celnych i należności z tytułu opłat i podatków wymienionych w art. 2 par. 1 pkt 1 i pkt 3 Ordynacji podatkowej, stanowiących dochody budżetu państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w tym odsetek za zwłokę, a także do udzielania ulg i zwolnień w zakresie tych należności. W powołanym przepisie art. 2 par. 1 pkt 1 i 3 Ordynacji podatkowej wymienione są następujące źródła dochodów: podatki, opłaty oraz niepodatkowe należności budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego, do których ustalania lub określania uprawnione są organy podatkowe, opłata skarbowa oraz opłaty, o których mowa w przepisach o podatkach i opłatach lokalnych.

Terminy i tryb przekazywania dochodów należnych Skarbowi Państwa i j.s.t. określają przepisy u.f.p. poprzez ustalenie zasad gospodarki finansowej obowiązującej w tym zakresie, gdyż w art. 11 u.f.p. wskazano na podstawową regułę gromadzenia dochodów zobowiązującą jednostki budżetowe sektora finansów publicznych do odprowadzania dochodów na rachunek budżetu państwa lub budżetu j.s.t. Obowiązek ten doznaje ograniczenia w zakresie określonym w art. 163 u.f.p. dla wskazanej tam kategorii państwowych jednostek budżetowych mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej i w art. 223 u.f.p., który odnosi się do samorządowych jednostek budżetowych prowadzących działalność określoną w ustawie z 7 września 1991r. o systemie oświaty (t.j. Dz.U. z 2004 r. nr 256, poz. 2572 z późn. zm.). Samorządowe jednostki budżetowe prowadzące działalność określoną w tej ustawie gromadzą na wydzielonym rachunku dochody określone w uchwale przez organ stanowiący j.s.t. Dopiero środki finansowe pozostające na rachunku na dzień 31 grudnia roku budżetowego podlegają odprowadzeniu na rachunek budżetu jednostki samorządu terytorialnego w terminie do 5 stycznia następnego roku.

Obowiązek przekazywania dochodów do budżetu jest sankcjonowany zasadami gospodarki finansowej określonymi: w art. 162 pkt 1 i art. 254 u.f.p., które stanowią, że w toku wykonywania budżetu państwa oraz budżetu j.s.t. ustalanie, pobieranie i odprowadzanie dochodów budżetu następuje na zasadach wynikających z obowiązujących przepisów, a także w art. 255 u.f.p., gdzie określono tryb postępowania z osiągniętymi przez j.s.t. dochodami, wynikającymi z realizacji zadań z zakresu administracji rządowej oraz innych zadań zleconych j.s.t. Pobrane dochody budżetowe związane z realizacją zadań z zakresu administracji rządowej oraz innych zadań zleconych, pomniejszone o określone w odrębnych ustawach dochody przysługujące jednostkom samorządu terytorialnego, są przekazywane przez zarząd j.s.t. (wójta, burmistrza, prezydenta miasta) na rachunek bieżących dochodów dysponenta części budżetowej przekazującego dotację celową na realizację zleconego zadania.

Równocześnie zasady, terminy i tryby przekazywania gromadzonych dochodów należnych czy to Skarbowi Państwa, czy j.s.t. są regulowane przez przepisy wykonawcze do u.f.p., w tym rozporządzenie ministra finansów z 7 grudnia 2010 r. w sprawie sposobu prowadzenia gospodarki finansowej jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych (Dz.U. nr 241, poz. 1616) oraz z 20 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania budżetu państwa (Dz.U. nr 245, poz. 1637 z późn. zm.). W odniesieniu do j.s.t. będą miały zastosowanie przepisy ustawy z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 80, poz. 526 z późn. zm.), a także wiele odrębnych ustaw, które w swym zakresie regulują materię ustalania, pobierania i odprowadzania dochodów do budżetu Skarbu Państwa i jednostki samorządu terytorialnego. W j.s.t. normy dotyczące ustalania, pobierania i odprowadzania dochodów budżetu mogą być określane przez organy tych jednostek, w granicach upoważnień ustawowych, w celu zapewnienia terminowego i w zaplanowanej wysokości pobrania i odprowadzania dochodów budżetowych z poszczególnych źródeł.

Zachowania sprawcze polegające na nieprzekazaniu w terminie w należnej wysokości pobranych dochodów do budżetu Skarbu Państwa lub j.s.t. oraz niedokonanie w terminie wpłaty do budżetu przez jednostkę budżetową dochodów w należnej wysokości, są objęte hipotezą przepisu art. 6 u.o.n.d.f.p. Dlatego w sytuacji wystąpienia przesłanek naruszenia norm merytorycznych, w szczególności określających terminy, w których pobrane dochody powinny być przekazane w należnej wysokości do budżetu, powodują konieczność poddania się rygorom odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W myśl art. 14 i 15 u.f.p. samorządowy zakład budżetowy jest jednostką sektora finansów publicznych powoływaną do realizacji wyspecyfikowanych w tym przepisie zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego, który wykonując zadania pokrywa koszty swojej działalności z własnych przychodów.

Podstawą prawną odpowiedzialności za czyn wypełniający znamiona nieterminowego dokonania wpłaty do budżetu nadwyżki środków obrotowych przez samorządowy zakład budżetowy jest przepis art. 15 ust. 7 u.f.p., który ustala, że samorządowy zakład budżetowy wpłaca do budżetu j.s.t. nadwyżkę środków obrotowych ustaloną na koniec okresu sprawozdawczego. Sposób rozliczenia się samorządowego zakładu budżetowego z budżetem j.s.t. ustala organ stanowiący j.s.t. tworząc zakład budżetowy poprzez określenie terminu i sposobu ustalenia zaliczkowych wpłat nadwyżki środków obrotowych oraz sposób i terminy rocznych rozliczeń i dokonywania wpłat do budżetu (tak art. 16 ust. 2 pkt 5 u.f.p.). Z obowiązku tego samorządowy zakład budżetowy może być zwolniony na podstawie art. 15 ust. 7 u.f.p. tylko przez organ stanowiący j.s.t., tj. uchwałą właściwej rady. Brak takiej uchwały skutkuje koniecznością dokonania przez samorządowy zakład budżetowy terminowych i prawidłowo dokonanych wpłat do budżetu. Zatem naruszenie określonych w uchwale organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego terminów i sposobu wpłaty ustalonej przez samorządowy zakład budżetowy nadwyżki środków obrotowych jest naruszeniem określonego normą merytoryczną nakazu zachowania, które powoduje odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Sposób ustalenia nadwyżki środków obrotowych w samorządowym zakładzie budżetowym określony jest w rozdziale 7 ww. rozporządzenia ministra finansów w sprawie sposobu prowadzenia gospodarki finansowej przez jednostki budżetowe i samorządowe zakłady budżetowe.

Art. 7. [Przeznaczenie dochodów na wydatki jednostki budżetowej]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przeznaczenie dochodów uzyskiwanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce.

komentarz

Definicję jednostki budżetowej zawiera art. 11 ust. 1 u.f.p. Jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu j.s.t.

Źródła dochodów j.s.t. określa ww. ustawa z 13 listopada 2003r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z jej przepisami będą to zarówno dochody własne, subwencja ogólna, jak i dotacje celowe z budżetu państwa.

Należy zwrócić uwagę, że znamiona czynu obejmują konieczności dokonania wydatku. W takiej sytuacji „przeznaczenie dochodów” może znaleźć dodatkowe potwierdzenie. Jednakże znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych wypełnia nie tylko dokonanie wydatku z uzyskanych przez jednostkę budżetową dochodów, ale także przeniesienie środków z rachunku dochodów jednostki budżetowej na rachunek wydatków6.

Art. 8. [Dotacje]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

1) przekazanie lub udzielenie dotacji z naruszeniem zasad lub trybu przekazywania lub udzielania dotacji;

2) niezatwierdzenie w terminie przedstawionego rozliczenia dotacji;

3) nieustalenie kwoty dotacji podlegającej zwrotowi do budżetu.

Art. 9. [Dotacje]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

1) wydatkowanie dotacji niezgodnie z przeznaczeniem określonym przez udzielającego dotację;

2) nierozliczenie w terminie otrzymanej dotacji;

3) niedokonanie w terminie zwrotu dotacji w należnej wysokości.

komentarz

Przepis art. 8 u.o.n.d.f.p sankcjonuje (penalizuje) związane z dotacją trzy rodzaje naruszeń prawa popełnianie przez organ dotujący. Przepis art. 9 u.o.n.d.f.p. penalizuje natomiast nieprzestrzeganie w nim określonych przepisów prawa przez beneficjenta dotacji.

Zgodnie z ogólnym podziałem prawa na „normy sankcjonowane” i „normy sankcjonujące”, przepisy art. 8 i 9 u.o.n.d.f.p należy uznać za „normy sankcjonujące” w stosunku do właściwych norm prawa finansowego (tj. norm sankcjonowanych). Jak podkreśla się w orzecznictwie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenia dyscypliny finansów publicznych (GKO) i w orzecznictwie sądów administracyjnych rozpatrujących skargi na orzeczenia GKO, przepisy art. 5 – 18c u.o.n.d.f.p nie wyrażają bezpośrednio norm powinnego postępowania, ale zabezpieczają przestrzeganie tych pierwszych norm – nazywanych niekiedy normami prawa pozytywnego. To nie przepisy art. 8 i 9 u.o.n.d.f.p mówią, jak ma postępować organ udzielający dotacji i jej beneficjent. One jedynie sankcjonują, i to nie wszystkie, te normy prawa pozytywnego, które dotyczą dotacji.

Dlatego omówienie przepisów art. 8 i 9 u.o.n.d.f.p należy rozpocząć od przybliżenia norm całego prawa dotyczącego dotacji, jako takich, gdyż niektóre z tych norm (ale nie wszystkie) znajdują gwarancje przestrzegania w ww. przepisach sankcjonujących.

Zgodnie z art. 126 u.f.p. dotacją jest szczególny wydatek transferowy – redystrybucyjny z budżetu lub z funduszu celowego, który co do zasady nie jest wydatkiem ekwiwalentnym. Nie powoduje zatem, aby beneficjent musiał świadczyć na rzecz organu (donatora) równowartość tego, co otrzymał. Ostatnio wskazane sytuacje (ekwiwalentność) w przypadku dotacji należą już do rzadkości, gdyż od danego podmiotu, zamiast dotacji, organ może śmiało zamówić świadczenie w trybie przepisów kodeksu cywilnego.

Jak wynika z art. 126 u.f.p. natura dotacji, czyli uzasadnienie każdego przypadku, gdy ustawodawca przewiduje dotację, sprowadza się do faktu realizowania przez nie istotnych dla państwa zadań publicznych. W znacznej części są to zadania publiczne beneficjenta. Na przykład: dotacje podmiotowe dla prywatnych szkół, przedszkoli i placówek oświatowych z art. 80 i art. 90 ww. ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (dalej: u.s.o.) czy dotacje celowe z budżetu j.s.t. dla ochotniczych straży pożarnych z art. 32 ustawy z 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 178, poz. 1380 z późn. zm.). Zdarzają się jednak i takie dotacje, gdy otrzymujący je beneficjent nie wykonuje na rzecz państwa żadnego zadania publicznego, natomiast zadaniem publicznym jest przewidziana w prawie możliwość wspierania przez donatora (organ) działalności prowadzonej przez ów podmiot. Przykładem są: dotacje celowe dla osoby prywatnej na restaurację jej zabytku wpisanego do rejestru zabytków z art. 74 i art. 81 ustawy z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. nr 162, poz. 1568 z późn. zm.) oraz dotacje z budżetu gminy lub powiatu na inwestycje z zakresu ochrony środowiska realizowane przez osoby prywatne z art.

403 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 25, poz. 150 z późn. zm.). W dwóch ostatnio wymienionych przykładach nie mamy do czynienia z dotowaniem samego zadania publicznego. Natomiast zadaniem publicznym organu jest możliwe tutaj dotowanie działalności osoby spoza systemu administracji publicznej.

Kolejnym równie istotnym uwarunkowaniem prawnym, jakie wypływa z ogólnej definicji dotacji z art. 126 u.f.p. jest zasada ogólna, w myśl której każda dotacja udzielana jest na podstawie przepisu ustawy lub umowy międzynarodowej. Pomijając zabezpieczenie polskiego systemu prawnego na ewentualność, gdyby bezpośrednio stosowane prawo UE zawierało w przyszłości podstawy prawne do udzielania dotacji w rozumieniu przepisów krajowych, z powyższego brzmienia przepisu wynika, że udzielenie konkretnej dotacji zawsze musi mieć oparcie w przepisie ustawy ją przewidującym. Ustawodawca może zadecydować, że oprócz przepisów ustawy dodatkowe kwestie szczególne właściwe danej dotacji znajdą się w przepisach rozporządzeń lub aktów prawa miejscowego. One w całości składają się na tytuł dotacyjny, o jakim mowa dalej.

Nie jest zatem możliwe, aby samorząd wykorzystując posiadaną osobowość prawną, przepisy kodeksu cywilnego i przepisy dopuszczającej „zawieranie umów w celu wykonywania zadań” ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), posługiwał się konstrukcją umowy o darowiznę pieniężną (art. 888 k.c.), bądź konstrukcją przyrzeczenia publicznego (art. 919 k.c.). Właśnie występowanie w prawie finansów publicznych przepisów dotyczących takich wydatków transferowych (redystrybucyjnych) jak dotacje, nagrody, zasiłki (zapomogi), stypendia, wyklucza sięganie po ww. przepisy k.c. w zakresie wydatkowania środków publicznych. Posłużenie się art. 888 lub 919 k.c. przy dokonaniu wydatku publicznego zawarte umowy czyniłoby naruszającymi dyscyplinę finansów publicznych z art. 15 u.o.n.d.f.p., natomiast dokonaną zapłatę – wydatkiem dokonanym z naruszeniem z art. 11 u.o.n.d.f.p.

Jeszcze jedną istotną cechą dotacji, podkreślaną w definicji z art. 126 u.f.p., jest szczególne ich rozliczanie. Składają się na nie określone w prawie działania beneficjenta oraz działania wewnętrzne po stronie organu (dysponenta), który wypłacił dotację beneficjentowi.

Rozliczanie dotacji przez beneficjenta jest przedmiotem normowanym przepisami dotyczącymi, jak je tutaj określono, tytułu dotacyjnego, czyli przepisami ustawy lub aktów wykonawczych do niej. Jeśli chodzi o tryb rozliczania dotacji przez organ, to zasady postępowania w tym względzie wywodzą się z przepisów ogólnych – wspólnych wszystkim dotacjom (o czym dalej).

Oprócz ogólnej definicji dotacji z art. 126 U.f.p. ważne są również definicje dotyczące trzech rodzajów dotacji, jako dotacji celowych (art. 127 u.f.p.), dotacji przedmiotowych (art. 130 u.f.p.) i dotacji podmiotowych (art. 131 i 218 u.f.p.). Powołane definicje ułatwiają interpretację przepisów prawa w zakresie określenia rodzaju w nich przewidzianej dotacji, a co za tym idzie umożliwiają właściwy dobór norm składających się na tytuł dotacyjny (o czym poniżej). Na przykład, jeśli zapisaną w ustawie szczególnej dotację uznamy za dotację podmiotową, to w ślad za definicją z art. 131 u.f.p. w drodze wykładni prawa musimy ustalić właściwego dla niej beneficjenta oraz rodzaj jego działalności bieżącej, której dofinansowaniu będzie służyła ta dotacja. Zgodnie z ogólną definicją dotacji z art. 126 u.f.p. musimy również znaleźć regulację miarodajną dla rozliczania tego rodzaju dotacji wydatkami z tytułu zakładanej w ustawie działalności bieżącej beneficjenta.

Podstawą prawną udzielania dotacji musi być przepis ustawy. Co należy podkreślić, w ustawodawstwie znajduje się zamknięty katalog przepisów umożliwiający określonym w nim organom udzielanie tam przewidzianych dotacji. Na przepisy te składa się kilkanaście przepisów u.f.p. i przeszło dwieście podstaw prawnych z przepisów ustawodawstwa szczególnego. W samym tylko art. 90 u.o.s. znajdują się odrębne od siebie podstawy do udzielania dotacji podmiotowej dla: (1) niepublicznego przedszkola, (2) innej niepublicznej formy wychowania przedszkolnego, (3) dziecka niepełnosprawnego takiego przedszkola lub innej formy wychowania przedszkolnego oraz (4) dziecka objętego wczesnym wspomaganiem rozwoju, (5) szkół niepublicznych o uprawnieniach szkoły publicznej, w których jest realizowany obowiązek szkolny, (6) innych niepublicznych szkół o uprawnieniach szkół publicznych, (7) określonych placówek niepublicznych, (8) niepublicznych szkół artystycznych, (9) niepublicznych placówek artystycznych. Od 1 września 2012 r. przewidziano również dotację dla (10) niepublicznych szkół organizujących kursy zawodowe.

Dlatego udzielenie konkretnej dotacji niemieszczącej się przepisach ustawowych czyni ją dotacją przyznaną i wypłaconą bez podstawy prawnej. Niewielka przy tym jest różnica między uznaniem danego przypadku za udzielanie dotacji bez podstawy prawnej a uznaniem go za udzielanie dotacji z naruszeniem prawa, czyli z naruszeniem przepisów określających tytuł dotacyjny.

Co zatem regulują przepisy określane tutaj mianem tytułu dotacyjnego? Na każdy tak rozumiany tytuł dotacyjny składają się przepisy określające:

– kto jest beneficjentem dotacji,

– kto jest organem udzielającym dotacji,

– na co ta dotacja jest przeznaczona (jako dotacja celowa, przedmiotowa lub podmiotowa), w konsekwencji jakiej regulacji beneficjent musi działać zgodnie z jej przeznaczeniem i ponieść miarodajne z tym wydatki,

– w jaki sposób i w jakich terminach dotacja jest przekazywana,

– w jakim trybie (procedurze) beneficjent nabywa prawo do dotacji,

– na jakich zasadach i w jakim terminie beneficjent rozliczania się z dotacji wydatkami miarodajnymi dla jej przeznaczenia.

Ustawa nie musi więc w całości regulować powyższych kwestii prawnych, ale może część z nich delegować do dalszego uszczegółowienia w przepisach wykonawczych do niej (tj. w rozporządzeniu lub w uchwale prawa miejscowego).

Do specyficznych, w ramach grupy norm przynależnych do tytułów dotacyjnych, należy zaliczyć wcześniej powołane, a dotyczące dotacji celowych, przepisy art. 150 i 250 u.f.p. Za ich pomocą ustawodawca w sytuacjach niejako awaryjnych (tj. niekompletności przepisów tytułu dotacyjnego) przenosi istotną niekiedy część spraw z zakresu konkretyzacji stosunku prawnego na strony układające się w umowie dotyczącej udzielenia i rozliczenia dotacji celowej.

Znowelizowany art. 8 pkt 1 u.o.n.d.f.p. sankcjonuje uchybienia przepisów, które dotyczą tytułów dotacyjnych w tej ich części, gdzie regulowane jest przyznanie (udzielenie) dotacji oraz przekazywanie (wypłata) dotacji. Dwie kategorie naruszeń z ww. przepisu zbiegają się poniekąd z opisem zachowań nagannych penalizowanych w art. 15 u.o.n.d.f.p. (zaciąganie zobowiązań z naruszeniem prawa, które je reguluje) oraz z art. 11 u.o.n.d.f.p. (dokonywanie wydatków z naruszeniem prawa dotyczącego tego rodzaju wydatków). Mimo to dotyczące dotacji sytuacje tego rodzaju ustawodawca potraktował oddzielnie. Natomiast regulacja z art. 15 i 11 u.o.n.d.f.p. znajdzie zastosowanie, gdy przyznana dotacja przekroczy limit wydatków z planu finansowego (art. 15) oraz gdy wypłata dotacji dokona się z przekroczeniem takiego limitu (art. 11).

Ustawodawca za pomocą słowa „udzielenie dotacji” objął całość przepisów, jakie dotyczą przyznawania dotacji. Naruszeniem będzie zarówno przyznanie dotacji bez podstawy prawnej (art. 127 u.f.p.), jak i wszelkie przypadki uchybień przepisom o udzielaniu dotacji właściwych z konkretnego tytułu dotacyjnego. Przepis zgodnie z jego brzmieniem penalizuje nie tylko zasady przyznawania dotacji, czyli przepisy materialnoprawne tytułu dotacyjnego (kto, komu, ile, kiedy), ale i także tryb przyznawania dotacji. Penalizuje zatem całość norm składających się na procedurę jej udzielenia.

Naruszenie zasad udzielania dotacji, gdyby je wartościować, nosi większy ciężar gatunkowy naganności postępowania niż naruszenie trybu przyznawania dotacji. Dlatego nie można mylić ze sobą tych dwóch różniących się od siebie grup przepisów. Przykład takiego błędu opisano w orzeczeniu GKO z 20 czerwca 2011 r. (BDF1/4900/36/41/RN-12/11/1467). Gmina udzieliła dotacji podmiotowej dla niepublicznego przedszkola, które wbrew przepisowi art. 90 ust. 2b u.s.o. nie złożyło w roku poprzednim wymaganej tym przepisem informacji o planowanej liczbie uczniów. Powyższe uchybienie nie zostało potraktowane przez rzecznika jako udzielenie dotacji bez podstawy prawnej (z naruszeniem zasad), leczjako naruszenie trybu (procedury) udzielania tego rodzaju dotacji. Przepisy traktujące o tytułach dotacyjnych zawierają odrębne regulacje właściwe dla zasad udzielania przewidzianej w nich dotacji, jak i dotyczące trybu ich udzielania, i tych dwóch kwestii nie można ze sobą utożsamiać.

Znowelizowany przepis art. 8 pkt 1 u.o.n.d.f.p. penalizuje również uchybienie regulacjom dotyczącym przekazania dotacji zarówno w przypadku naruszenia zasad ich wypłaty, jak i naruszenia trybu ich wypłaty. Analiza tytułów dotacyjnych skłania do wniosków, że aktualne prawo pozytywne reguluje w zasadzie tylko sposób i termin wypłaty tam określanej dotacji, jaka uprzednio została przyznana, w tym ustalona pod względem wysokości. Dlatego sankcja dotycząca wadliwych wypłat dotacji znajdzie zastosowanie w przypadkach uchybienia trybowi wypłaty dotacji. Z braku wyraźnych przepisów nie dotyczy obecnie zasad wypłaty dotacji.

Przykładem na uchybienie trybowi wypłaty dotacji jest zaniechanie przekazania transzy miesięcznej (do końca miesiąca) dla prywatnego podmiotu oświatowego, jak tego wymaga art. 80 ust. 3c i art. 90 ust. 3c u.s.o. Innym przejawem uchybienia trybowi przekazania dotacji (w tym jej transzy) może być niedochowanie terminu określonego w umowie o wypłatę dotacji celowej z art. 221 ust. 3 u.f.p.

Przy wystąpieniu opisanych powyżej rodzajów czynów nagannych z art. 8 pkt 1 u.o.n.d.f.p., zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych stawiany jest dysponentowi, którym może być kierownik jednostki (art. 53 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2 u.o.n.d.f.p.), albo upoważniony pracownik (art. 53 ust. 2 u.f.p. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 3 u.o.n.d.f.p).

W stanie prawnym obowiązującym do 11 lutego 2012 r. przepis art. 8 pkt 2 u.o.n.d.f.p. penalizował uchybienia prawne po stronie organu (dysponenta) w postaci „nierozliczenia przekazanej dotacji, bądź nieterminowego jej rozliczenia”. Zakres zachowań objętych sankcją był szerszy niż obecnie.

Finalnym efektem rozliczenia jest stosowne jego zaewidencjonowanie w księgach finansowych organu – dysponenta dotacji. Aby jednak to nastąpiło, musi dojść do sprawdzenia rozliczenia i do właściwego rozliczenia (zatwierdzenia danych od beneficjenta). Zatwierdzenie rozliczenia dokonuje dysponent (kierownik lub upoważniony pracownik) z art. 53 u.f.p., co poprzedzane jest czynnościami sprawdzającymi ze strony głównego księgowego jednostki z art. 54 u.f.p.

Przepis art. 8 pkt 2 u.o.n.d.f.p., w jego poprzedniej wersji (przed 11 lutego br.) zabezpieczał to, żeby dysponent dotację rozliczył, co powinno znaleźć wyraz w księgach finansowych jednostki. Od 11 lutego przepis art. 8 pkt 2 u.o.n.d.f.p. zabezpiecza jedynie to, aby w terminie zostało dokonane zatwierdzenie rozliczenia przez dysponenta. W tym zaś względzie w systemie prawnym istnieje jeden tylko przepis – art. 152 ust. 2 u.f.p., który określa termin dokonania zatwierdzenia rozliczenia. Jednak dotyczy on wyłącznie rozliczenia dotacji przez dysponenta budżetu państwa. Zgodnie z nim zatwierdzenie rozliczenia musi nastąpić nie później niż 30. dnia od spływu kompletnej dokumentacji od beneficjenta.

Pomimo że samo rozliczenie jest cechą podstawową wszystkim dotacjom z art. 126 u.f.p., jednak z tego powodu, że przepis art. 152 ust. 2 u.f.p. jest obecnie jedynym przepisem określającym „termin zatwierdzenia rozliczania dotacji”, sankcja z art. 8 pkt 2 u.o.n.d.f.p. dotyczy jedynie zatwierdzenia rozliczania dotacji udzielonych z budżetu państwa. Nie obejmie czynności rozliczeniowych dysponenta budżetu j.s.t.

Sytuacje, w których cała dotacja lub jej część podlega zwrotowi do budżetu, określa odpowiednio art. 168 i 169 u.f.p. (budżet państwa) oraz art. 251 i 252 u.f.p. (budżet j.s.t.). Powołane przepisy wskazują na przesłanki powodujące powstanie obowiązku zwrotu dotacji, termin na jego dokonanie oraz sposób ustalania daty, od kiedy nalicza się odsetki jak od zaległości podatkowych. Nieustalenie kwoty odsetek od dotacji oraz i niedochodzenia ich wpłaty objęte jest odpowiedzialnością z art. 5 u.o.n.d.f.p.

Okolicznościami powodującymi zwrot pełnej kwoty lub części kwoty dotacji są:

– niewykorzystanie dotacji,

– pobranie dotacji w nadmiernej wysokości,

– pobranie dotacji nienależnej (bez podstawy prawnej),

– wykorzystanie dotacji niezgodnie z jej przeznaczeniem.

Może się jednak zdarzyć, że poza ww. przepisami u.f.p., w ustawach szczególnych określona zostanie inna jeszcze sytuacja odbiegająca od powyższych.

Zachowanie naganne objęte sankcją z art. 8 pkt 3 u.o.n.d.f.p. dotyczy zaniechania ze strony dysponenta (kierownika lub upoważnianego prawnika). Chodzi o to, że osoba ta, pomimo powzięcia wiadomości o okolicznościach wypełniających przesłanki na zwrot dotacji, nie ustala kwoty do zwrotu.

Jak dowodzi orzecznictwo, zarzut z art. 8 pkt 3 u.o.n.d.f.p. stawiany jest zarówno w fazie rozliczenia dotacji, gdy w oparciu o pozyskane dane nie ustalono kwoty do zwrotu, jak i w późniejszym okresie, gdy w oparciu o ustalenia kontroli dysponent powziął stosowaną wiadomość, ale kwoty do zwrotu nie ustalił.

Formą ustalenia kwoty do zwrotu jest spowodowanie, aby została ona przypisana w księgach finansowych jako należność budżetu oraz wystąpienie do beneficjenta o jej wpłatę.

Od nieustalenia kwoty dotacji do zwrotu należy odróżnić inne zachowanie naganne, polegające na tym, że po ustaleniu dotacji dysponent nie dochodzi jej wpłaty w formach temu właściwych. Jest to penalizowane przepisem art. 5 u.o.n.d.f.p. jako niedochodzenie należności budżetu, doprowadzenie do jej przedawnienia.

Naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 9 pkt 1 u.o.n.d.f.p. dotyczy zachowania beneficjenta, który wydatkuje dotacje na płatności niezgodnie ze wskazaniami określonymi przez udzielającego dotację organu.

Odwołując się do pojęcia „przeznaczenie wskazane przez udzielającego dotację”, należy uznać, że przepis ten zabezpiecza wyłącznie przestrzeganie umów o dotację celową. Poza dotacjami celowymi prawo nie zna innych sytuacji, gdy udzielający „określa przeznaczenie dotacji”. Przeznaczenie dotacji podmiotowej określa bezpośrednio ustawodawca we właściwym dla niej przepisie – tytule dotacyjnym (art. 131 u.f.p.). Z kolei dotacje przedmiotowe służą dopłatom do usługi lub produktu w kwotach wynikających z prawa pozytywnego (art. 130 u.f.p.), a co za tym idzie i tutaj organ udzielający konkretną dotację nie określa jej przeznaczenia.

Naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 9 pkt 1 u.o.n.d.f.p. popełnia zatem osoba (lub kilka osób jednocześnie), która jako beneficjent podejmuje decyzję o zadysponowaniu środkami z dotacji, jakie nie jest zgodne z jej przeznaczeniem określonym w umowie zawartej z organem.

W sytuacjach gdy dysponentem jest podmiot należący do sektora finansów publicznych (art. 89 u.f.p.), sprawcą będzie zazwyczaj tylko jedna osoba. Gdy jednak beneficjentem jest korporacja, zdarza się, że dyspozycja zapłaty dokonywana jest w wyniku zgodnej decyzji dwóch lub więcej osób (np. wypłata wymaga jednocześnie podpisu prezesa zarządu stowarzyszenia i skarbnika zarządu).

Nieprecyzyjne określenie w umowie o dotację celową jej przeznaczenia może utrudniać lub wręcz uniemożliwiać postawienie zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 9 pkt 1 u.o.n.d.f.p. Jeśli więc umowa w tym względzie nie jest jednoznaczna, to zgodnie z art. 76 ust. 3 u.o.n.d.f.p. niedające się usunąć wątpliwości (umowy) rozstrzyga się na korzyść obwinionego.

Jak wynika z definicji z art. 126 u.f.p., cechą immanentną każdej dotacji jest właściwe dla niej rozliczenie. O rozliczeniu stanowią przepisy tytułu dotacyjnego, które w przypadku dotacji celowych są uzupełniane wiążącymi w tym względzie ustaleniami umowy.

Poza nielicznymi przypadkami, gdy w ustawodawstwie można jeszcze napotkać na luki prawne (jak wskazany wcześniej przykład braku przepisów dotyczących rozliczania dotacji podmiotowej przez instytucję kultury), w przypadku większości tytułów dotacyjnych ustalenie norm regulujących sposób i termin rozliczenia dotacji nie nastręcza trudności. Zdarzać się jednak mogą błędy umów uniemożliwiające postawienia zarzutu z art. 9 pkt 2 u.o.n.d.f.p., jeśli w umowie o dotacje celową organ niedostatecznie doprecyzuje beneficjentowi na czym ma polegać rozliczenie się z dotacji.

Zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych z art. 9 pkt 2 u.o.n.d.f.p. musi być stawiany osobie, która po stronie beneficjenta była zobowiązana rozliczyć się z dotacji. Do częstych błędów w tym względzie należy mylne założenie, że to osoby podpisane na umowie o dotację celową powinny się z dotacji rozliczyć. Faktem jest, że osoby te mają umocowanie do zawierania umowy, w tym z jej treściami dotyczącymi rozliczenia dotacji. Jednak o tym, kto ma dotację rozliczyć, przesądzają zazwyczaj „przepisy wewnętrzne” beneficjenta. Jeśli jest on jednostką sektora finansów publicznych, ustalenie osoby winnej zaniechania rozliczenia nie jest trudne. Kłopoty pojawiają się, gdy beneficjentem jest korporacja z nie zawsze przejrzystym statutem. Zastosowanie dyspozycji z art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. nie zawsze prowadzi do uznania, że to właśnie przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 4 „osoby wykonujące czynności związane z wykorzystaniem i dysponowaniem środkami” są zarazem osobami zobowiązanymi do rozliczenia dotacji w imieniu korporacji. Odpowiedzialność daje się ustalić dopiero po analizie statutu i zakresów czynności. Chcąc uniknąć takiego kłopotu, zawierając umowę o dotację organ administracji w treściach umowy jako rozliczającego dotację wskazuje nazwę funkcjonariusza ze statutu, na skutek czego każdy, kto będzie piastował tę funkcję, będzie zobowiązany rozliczyć dotację.

Naruszenie z art. 9 pkt 3 u.o.n.d.f.p. popełnia osoba ze strony beneficjenta, która zobowiązana jest do zwrotu środków z dotacji. Przepis penalizuje zarówno zaniechanie terminowego zwrotu dotacji, jak i niedokonanie zwrotu w pełnej (wymaganej) kwocie. Sankcja obejmuje uchybienie zasadom i terminom zwrotu dotacji do budżetu państwa z art. 168 i 169 u.f.p., jak i naruszenia dotyczących budżetu samorządu przepisów art. 251 i. 252 u.f.p.

Sam obowiązek zwrotu wynika z ww. przepisów prawa i może być dodatkowo sformułowany przez organ w żądaniu zwrotu dotacji sformułowanym w toku jej rozliczenia bądź w zaleceniach pokontrolnych, jakie znajdują uzasadnienie w ustaleniach protokołu kontroli. Z tak sformułowanymi żądaniami niekoniecznie musi się zgadzać beneficjent.

W sprawach z art. 9 pkt 3 u.o.n.d.f.p. problemem może stać się ustalenie sprawcy winnego zaniechania zwrotu dotacji, jeśli zobowiązaną do zwrotu byłaby fundacja, stowarzyszenie, spółka. Przepis art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. sugeruje, że odpowiedzialność powinny ponosić osoby wydatkujące i zarazem dysponujące dotacją, jednak nie zawsze to prezes zarządu jest właściwy do podjęcia decyzji o wypłacie określonej kwoty z rachunku korporacji tytułem uznania żądania zwrotu dotacji. Według niektórych statutów skoro czynność taka przekracza zakres zwykłego zarządu mieniem korporacji, to właściwym do podjęcia decyzji o zwrocie jest zarząd korporacji. Po tej decyzji i w jej wykonaniu osoby dysponujące rachunkiem bankowym dokonują płatności. Stąd problem aktualnego orzecznictwa: kierować zarzut z art. 9 pk 3 u.o.n.d.f.p. wobec prezesa zarządu i drugiego współdziałającego z nim funkcyjnego (tj. zastępcy albo skarbnika) na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. czy stawiać zarzut całemu kolegialnemu zarządowi na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 u.o.n.d.f.p.

Źródłem obowiązku rozliczenia dotacji i obowiązku zwrotu dotacji nie są przepisy u.o.n.d.f.p., ale przepisy ustaw prawa materialnego. O ile funkcjonowanie sankcji z art. 8 i art. 9 u.o.n.d.f.p. należy ocenić pozytywnie, o tyle jednak traktujące o dotacjach prawo materialne nadal jeszcze wymaga dokonania wielu uściśleń i uzupełnień.

Art. 10. [Zmiana w budżecie lub planie finansowym bez upoważnienia]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie zmiany w budżecie lub planie, stanowiącym podstawę gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych, bez upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia.

komentarz

Przepis art. 10 u.o.n.d.f.p. określa, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie zmian w budżecie lub planie stanowiącym podstawę gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych bez upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia.

Bezprawność czynu stanowiącego delikt finansowy określony w art. 10 u.o.n.d.f.p. polega na naruszeniu, przy dokonywaniu zmian planowanych dochodów i wydatków budżetowych, przepisów ograniczających podmiotowo lub przedmiotowo możliwość dokonania określonych zmian. Upoważnienie do dokonywania określonych zmian, jak i ograniczenia w tym zakresie wynikają z przepisów ustawy o finansach publicznych, z ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego lub uchwał (decyzji) organów jednostek samorządu terytorialnego. Posiadanie upoważnienia to istnienie podstawy prawnej do dokonania zmian w strukturze dochodów lub wydatków budżetowych, wyznaczającej także zakres tego upoważnienia.

Zgodnie z art. 52 u.f.p. budżet państwa, budżety j.s.t. i plany finansowe jednostek budżetowych są planami dynamicznymi, mają w zakresie dochodów/przychodów charakter prognostyczny, natomiast w zakresie wydatków mają charakter dyrektywny, tzn. charakter nieprzekraczalnych limitów, które mogą w trakcie roku budżetowego ulec zmianie w formie zmniejszeń i zwiększeń planowanych wydatków.

Jednostki sektora finansów publicznych mogą dokonywać zmian w zakresie przychodów i kosztów, jeżeli zrealizowano przychody wyższe od prognozowanych, zwiększenie kosztów nie spowoduje zwiększenia dotacji z budżetu lub zwiększenia planowanego stanu zobowiązań, zmiany w tym zakresie wymagają dokonania zmian w rocznym planie finansowym.

W art. 171 u.f.p. określono podmioty uprawnione do dokonania przeniesień wydatków pomiędzy podziałkami klasyfikacji budżetowej w budżecie państwa, wskazując, iż są to dysponenci części budżetowych, jednakże możliwość dokonania zmian w pewnego rodzaju wydatkach budżetowych jest uzależniona od zgody wskazanego w tym przepisie podmiotu, np. w ust. 4 art. 171 u.f.p. ustalono, że w przypadku wydatków na inwestycje budowlane każde przeniesienie – dokonane przez dysponenta części budżetowej – polegające na zmniejszeniu lub zwiększeniu tych wydatków wymaga zgody ministra finansów.

Na podstawie upoważnienia ustawowego zawartego w art. 171 ust. 5 u.f.p. dysponenci części budżetowej mogą upoważnić kierowników podległych jednostek do dokonywania przeniesień wydatków w obrębie jednego rozdziału.

Przepisy regulujące możliwość dokonania zmian wydatków budżetowych to także regulacje ustawowe dotyczące podziału rezerw celowych (art. 154 u.f.p.) rezerwy ogólnej (art. 155 u.f.p.) i możliwości rezygnacji z ograniczeń przewidzianych w powołanych przepisach w przypadku realizacji zadań wynikających ze stanów nadzwyczajnych, np. klęski żywiołowej.

W zakresie wykonywania budżetu j.s.t. upoważnienia organów wykonawczych j.s.t. do dokonywania zamian budżetu mają swoje źródło w przepisie u.f.p. lub mają swoje umocowanie w uchwale organu stanowiącego.

Przepis art. 257 u.f.p. ustala m.in., że w toku wykonywania budżetu zarząd może dokonywać zmian dochodów i wydatków związanych ze zmianą kwot lub uzyskaniem dotacji przekazywanych z budżetu państwa, z budżetów innych j.s.t. oraz innych jednostek sektora finansów publicznych, dochodów j.s.t., wynikających ze zmian kwot subwencji w wyniku podziału rezerw subwencji ogólnej (o której mowa w art. 26 i 28 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego) wydatków j.s.t. w ramach działu w zakresie wydatków bieżących, z wyjątkiem zmian planu wydatków na uposażenia i wynagrodzenia ze stosunku pracy, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej, dochodów i wydatków j.s.t. związanych ze zwrotem dotacji otrzymanych z budżetu państwa lub innych j.s.t. W tak określonym zakresie przedmiotowym zarząd j.s.t. samodzielnie dokonuje zmian budżetu na mocy ustawowej kompetencji.

Natomiast organ stanowiący j.s.t. na podstawie art. 258 u.f.p. może upoważnić zarząd do dokonywania innych zmian w planie wydatków niż określone w art. 257 u.f.p., z wyłączeniem przeniesień wydatków między działami. Nadto organ stanowiący może upoważnić zarząd j.s.t. do przekazania niektórych uprawnień do dokonywania przeniesień planowanych wydatków innym jednostkom organizacyjnym j.s.t. oraz przekazania uprawnień innym jednostkom organizacyjnym j.s.t. do zaciągania zobowiązań z tytułu umów, których realizacja w roku budżetowym i w latach następnych jest niezbędna do zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy (art. 257 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.).

Równocześnie kierownicy samorządowych jednostek organizacyjnych mogą dokonywać przeniesień wydatków na podstawie upoważnień udzielonych im przez zarząd j.s.t., wprowadzają odpowiednie zmiany w planach finansowych i informują o dokonanych przeniesieniach zarząd (ust. 2 art. 258 u.f.p.).

Odrębne upoważnienie dla zarządu j.s.t. do dokonania zmian budżetu w zakresie zmiany przeznaczenia rezerwy celowej wynika z art. 259 u.f.p. Zmiana przeznaczenia rezerwy celowej może być przeprowadzona przez zarząd j.s.t. po uzyskaniu pozytywnej opinii komisji właściwej do spraw budżetu organu stanowiącego j.s.t.

Art. 11. [Dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków.

komentarz

Art. 11 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji (naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia) budził szereg wątpliwości co do tego, jakiego rodzaju upoważnienie miał na myśli ustawodawca. W przeważającej części interpretacji upoważnienie to odczytywano jako plan finansowy. Na taki sposób odczytania przepisu wskazywała treść art. 44 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w brzmieniu: „Wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w:

1) ustawie budżetowej;

2) uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego;

3) planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych.”

Poprzez zmianę brzmienia art. 11 u.o.n.d.f.p. ustawodawca wyraźnie wskazał, że upoważnieniem do dokonywania wydatków są: budżet (należy rozumieć, że w takim zakresie, w jakim jest wykonywany bezpośrednio przez zarząd jednostki samorządu terytorialnego) oraz plan finansowy ustalany i wykonywany przez kierowników jednostek budżetowych. Pierwsza część ww. artykułu po nowelizacji nie pozostawia już zatem wątpliwości, o jaki rodzaj upoważnienia chodzi ustawodawcy.

Wątpliwości może natomiast wzbudzić druga część tego przepisu w treści: „(...)lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków”. Wydaje się, że ustawodawca w tej części przepisu wprowadził normę sankcjonującą dla przepisu art. 44 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, w treści: „Jednostki sektora finansów publicznych dokonują wydatków zgodnie z przepisami dotyczącymi poszczególnych rodzajów wydatków”.

W przypadku czynu określonego jako naruszenie przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków koniecznym byłoby wskazanie po pierwsze: jakie to są rodzaje wydatków, po drugie, jakie przepisy normują dokonywanie poszczególnych rodzajów wydatków.

Ustawa o finansach publicznych nie definiuje pojęcia rodzaju wydatku, co w konsekwencji uniemożliwia wskazanie jakichkolwiek norm, które miałyby regulować dokonywanie poszczególnych rodzajów wydatków. Należy zatem podkreślić, że wszelkie próby zdefiniowania pojęcia rodzaj wydatku, na przykład w oparciu o podział wydatków stosowany dla celów planowania (np. art. 236 u.f.p.) czy też klasyfikację budżetową, wydają się nieuzasadnione wobec braku legalnej definicji tego pojęcia.

Art. 12. [Niewłaściwe przeznaczenie środków rezerwy budżetowej]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przeznaczenie środków rezerwy na inny cel niż określony w decyzji o ich przyznaniu.

komentarz

Ustawa o finansach publicznych reguluje kwestie obejmujące wykorzystanie rezerw odrębnie w stosunku do budżetu państwa i budżetu j.s.t. W ramach regulacji dotyczących wykonywania budżetu j.s.t. ustawodawca w art. 259 u.f.p. postanowił, iż rezerwy celowe mogą być przeznaczone wyłącznie na cel, na jaki zostały utworzone, oraz wykorzystane zgodnie z klasyfikacją budżetową wydatków. Zarząd j.s.t. może natomiast, po uzyskaniu pozytywnej opinii komisji właściwej do spraw budżetu organu stanowiącego, dokonać zmiany przeznaczenia rezerwy celowej. Odnośnie do rezerwy ogólnej u.f.p. stanowi jedynie, że wydatki przenoszone z tej rezerwy nie mogą zwiększać planowanych wydatków na uposażenia i wynagrodzenia ze stosunku pracy, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.

Należy zwrócić uwagę, że penalizacją nie jest objęte wykorzystanie rezerw niezgodnie z celem, na jaki zostały utworzone, ale przeznaczenie środków tych rezerw niezgodne z celem, przy czym nie chodzi o cel rezerw, tylko cel określony w decyzji o ich przyznaniu. Zatem naruszyć dyscyplinę finansów publicznych można co do zasady w tej jednostce, która środki takie do wykorzystania otrzymała, niezależnie od tego, czy wykorzystuje te środki sama bezpośrednio, czy też poprzez przekazanie do wykorzystania innej jednostce.

Odrębnym problemem pozostaje zdefiniowanie czynności określonej w przepisie jako przeznaczenie. Wydaje się, że skoro ustawodawca nie posługuje się pojęciem wydatkowanie środków, to stwierdzić można, że dla wypełnienia znamion czynu nie jest wymagane dokonanie wydatków ze środków pochodzących z rezerwy.

Uwzględniając powyższe, trzeba stwierdzić, że odpowiedzialności będą podlegać otrzymujący środki z rezerwy w zakresie, w jakim wykorzystają je niezgodnie z celem określonym w treści decyzji o przyznaniu niezależnie od celu samej rezerwy, czyli nawet wykorzystując środki zgodnie z nieprawidłową decyzją dysponenta7.

Art. 13. [Środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

1) przyznanie lub przekazanie środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych bez zachowania lub z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich przyznaniu lub przekazaniu;

2) niedokonanie w terminie przez przyznającego lub przekazującego środki związane z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych rozliczenia tych środków;

3) nieustalenie podlegającej zwrotowi kwoty środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych albo

ustalenie takiej kwoty w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;

4) niedochodzenie podlegającej zwrotowi kwoty środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych albo dochodzenie takiej kwoty w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia;

5) niezgodne z przepisami umorzenie podlegającej zwrotowi kwoty środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, odroczenie jej spłaty lub rozłożenie spłaty na raty albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności;

6) wykorzystanie środków publicznych lub środków przekazanych ze środków publicznych, związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym:

a) procedur określonych przepisami o zamówieniach publicznych – wyłącznie w zakresie określonym w art. 17,

b) procedur określonych przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi – wyłącznie w zakresie określonym w art. 17a;

7) niedokonanie w terminie przez otrzymującego lub wykorzystującego środki publiczne lub środki przekazane ze środków publicznych, związane z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, rozliczenia tych środków;

8) niedokonanie w terminie lub w należnej wysokości zwrotu kwoty środków publicznych lub środków przekazanych ze środków publicznych, związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych;

9) nieprzekazanie w terminie lub w należnej wysokości zwracanej kwoty środków publicznych lub środków przekazanych ze środków publicznych, związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, przez podmiot, za pośrednictwem którego zwracane są te środki.

komentarz

Ostatnia nowelizacja u.o.n.d.f.p. znacznie rozszerzyła odpowiedzialność za dokonywanie operacji w ramach programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych. W art. 4a pkt 1 u.o.n.d.f.p. określono, że „środkami unijnymi lub zagranicznymi” są:

– środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej,

– niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA),

– inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Trzeba jednak zwrócić uwagę, że czyny określone w art. 13 dotyczą nie samego gospodarowania tymi środkami, ale środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych. Dla prawidłowego określenia znamion czynu istotne będzie wykazanie związku pomiędzy środkami, których dotyczy określona w tym przepisie nieprawidłowość w gospodarowaniu, a programami lub projektami finansowanymi z udziałem środków unijnych lub zagranicznych.

Przepisy art. 13 w znacznej części stanowią szczególne uregulowanie w stosunku do innych naruszeń określonych w ustawie, np. w zakresie ustalania i dochodzenia należności (art. 5 u.o.n.d.f.p.).

W art. 13 ustawy wyszczególnione zostały zachowania kluczowe dla zapewnienia właściwego gospodarowania środkami zagranicznymi, począwszy od ich przyznania, aż do przekazania zwróconych środków. Jak napisano w uzasadnieniu do projektu nowelizacji u.o.n.d.f.p., oprócz rozszerzenia przedmiotowego zakresu naruszeń istotną wspólną cechą tych zmian jest odniesienie do środków związanych z realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków zagranicznych. Taka formuła nawiązująca do przepisów u.f.p. (art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3) zapewnia spójność terminologiczną obu ustaw i powoduje zwiększenie elastyczności przepisów oraz poszerzenie zakresu potencjalnych stanów faktyczno-prawnych, które objęte są znamionami ww. naruszeń.

Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczy zatem zarówno podmiotów uczestniczących w przyznawaniu środków unijnych lub zagranicznych, jak i beneficjentów tych środków.

Należy podkreślić, że w opisie znamion czynów dotyczących beneficjentów środków unijnych lub zagranicznych rozróżniono gospodarkę środkami publicznymi od gospodarki środkami przekazanymi ze środków publicznych. Spowodowane to było zróżnicowanym charakterem beneficjentów. Najogólniej rzecz ujmując, jednostki sektora finansów publicznych mogą gospodarować środkami publicznymi. Podmioty spoza sektora mogą ewentualnie gospodarować środkami, które zostały im przez jednostki publiczne przekazane.

W odniesieniu do art. 13 pkt 6 (dotyczącego stosowania określonych procedur przy wykorzystaniu środków) należy zauważyć, że odpowiedzialność obejmuje tylko takie naruszenia procedur określonych w przepisach o zamówieniach publicznych oraz w przepisach ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19, poz. 1010 z późn.zm.; dalej: ustawa koncesyjna), które wypełniałoby przedmiotowe znamiona czynów odpowiednio z art. 17 lub 17a u.o.n.d.f.p.

Art. 14. [Nieopłacenie składek]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieopłacenie w terminie przez jednostkę sektora finansów publicznych:

1) składek na ubezpieczenia społeczne,

2) składek na ubezpieczenie zdrowotne,

3) składek na Fundusz Pracy,

4) składek na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,

5) wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych

– albo ich opłacenie w kwocie niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.

komentarz

Artykuł 14 ustawy o odpowiedzialności nie ma zastosowania do zaliczek na podatek dochodowy ani innych pochodnych od wynagrodzeń niewymienionych w tym przepisie, zarówno wynikających z ustaw, jak też z innych aktów np. regulaminów pracy.

Obowiązek odprowadzenia składek na ubezpieczenie społeczne wynika z ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 205, poz. 1585 z późn. zm.). Ubezpieczenia społeczne obejmują ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe oraz ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa (ubezpieczenia chorobowe), a także ubezpieczenie z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (ubezpieczenia wypadkowe).

Składki związane z ubezpieczeniem społecznym opłaca się za każdy miesiąc kalendarzowy do 15. dnia miesiąca następnego, a dla jednostek budżetowych, gospodarstw pomocniczych oraz zakładów budżetowych do 5. dnia miesiąca następnego.

Podstawę opłacania składek na ubezpieczenie zdrowotne stanowi ustawa z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 z późn. zm.).

Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych są funduszami pozaubezpieczeniowymi. Fundusz Pracy działa na podstawie ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach runku pracy (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 69, poz. 416 z późn.zm.). Składki na Fundusz Pracy opłaca się za okres trwania obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnego i rentowego w trybie i na zasadach przewidzianych dla składek na ubezpieczenie społeczne.

Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych jest państwowym funduszem celowym, służącym zaspokajaniu roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy. Składki opłacane są na zasadach przewidzianych w ustawie z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz.U. nr 158, poz. 1121 z późn. zm.).

Zasady dokonywania wpłat na Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zostały określone w ustawie z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 127, poz. 721 z późn. zm). Wpłaty na fundusz dokonywane są do 20. dnia następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat.

Przepis art. 14 u.o.n.d.f.p. odnosi się do obowiązków jednostki sektora finansów publicznych jako pracodawcy. Odpowiedzialność za naruszenie tego przepisu może ponieść osoba, która w imieniu pracodawcy dokonuje czynności związanych z opłaceniem składek. Co do zasady będzie to kierownik jednostki odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej, a zatem również za terminowe płacenie należnych składek i wpłat. Przyjęcie i następnie objęcie funkcji kierownika jednostki sektora finansów publicznych związane jest z odpowiedzialnością za całość gospodarki finansowej. Odpowiedzialność ta wynika wprost z ustawy. Odpowiedzialności tej nie wyłącza brak kwalifikacji lub niepełne kwalifikacje osoby, która podejmuje się pełnienia funkcji kierownika jednostki sektora finansów publicznych. Odpowiedzialność ta jest także niezależna od zaznajomienia osoby obejmującej funkcje kierownika z zakresem obowiązków dotyczących gospodarki finansowej jednostki (orzeczenie GKO z 22 stycznia 2009 r. Nr BDF/4900/86/73/08/757).

Art. 15. [Zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych.

komentarz

Z punktu wiedzenia ekonomicznego nie ma znaczenia, z jakiego rodzaju zobowiązaniem pieniężnym mamy do czynienia. Każde bowiem tego rodzaju zobowiązanie spowoduje prędzej czy później konieczność poniesienia wydatku lub rozchodu, a zatem obciąży budżet lub plan finansowy. Ustawodawca jednak od samego początku funkcjonowania samorządu terytorialnego wprowadził odrębne regulacje dla następujących rodzajów zobowiązań:

– zobowiązania związane z zaciąganiem długu,

– zobowiązania związane z prowadzeniem inwestycji lub w szerszym zakresie majątkowe,

– zobowiązania bieżące.

Jeśli chodzi o rozróżnienie podmiotów sektora finansów publicznych zaciągających zobowiązania, to można tutaj wyodrębnić trzy grupy takich podmiotów:

1. zarząd j.s.t. oraz wykonujące budżet jednostki budżetowe – gdzie zaciąganie zobowiązań w trakcie roku limitowane jest wielkością budżetu i wynikających z niego planów finansowych, a w okresie od początku roku do czasu uchwalenia budżetu ich zaciąganie następuje na podstawie projektu budżetu i projektów planów finansowych. Zaciąganie zobowiązań poza rok budżetowy wymaga stosownych upoważnień organu stanowiącego. Zaciągania zobowiązań stanowiących dług może dokonywać jedynie przez zarząd j.s.t. na podstawie odrębnych upoważnień rady lub sejmiku.

2. jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej (obecnie po likwidacji gospodarstw pomocniczych należą do nich już tylko samorządowe zakłady budżetowe), które zaciągają zobowiązania w ramach swoich (nieobejmowanych budżetem) planów finansowych. Zaciąganie zobowiązań poza rok budżetowy przez te jednostki nie jest objęte szczególnymi regulacjami. Wobec odrębnych uregulowań co do zaciągania zobowiązań stanowiących dług, gdzie przewiduje się upoważnienie w tym zakresie jedynie zarządu j.s.t., jednostki te nie mogą zaciągać długu.

3. jednostki sektora finansów publicznych posiadające osobowość prawną inne niż j.s.t. – jednostki te (np. instytucje kultury, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej) mają największą swobodę zaciągania zobowiązań, w tym tytułów dłużnych. Ich gospodarka finansowa również jest prowadzona w oparciu o plany finansowe, z tym że plany te mają inny charakter niż w przypadku jednostek budżetowych, a mianowicie są to plany przychodów i kosztów, a te nie stanowią jak w przypadku planu wydatków bezwzględnego limitu. Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 1 pkt 2 u.f.p. ujęte w budżecie państwa, budżetach j.s.t. i planach finansowych jednostek budżetowych wydatki oraz łączne rozchody stanowią nieprzekraczalny limit. Natomiast w przypadku planów kosztów ww. ustawa w art. 52 ust. 2 pkt 2 stanowi, że ujęte w rocznych planach finansowych jednostek sektora finansów publicznych:

1) przychody – stanowią prognozy ich wielkości;

2) koszty – mogą ulec zwiększeniu, jeżeli:

a) zrealizowano przychody wyższe od prognozowanych,

b) zwiększenie kosztów nie spowoduje zwiększenia dotacji z budżetu lub zwiększenia planowanego stanu zobowiązań.

Stąd też brak jest podstaw do traktowania planu kosztów jako nieprzekraczalnego limitu tak do dokonywania wydatków, jak i zaciągania zobowiązań. Wola ustawodawcy wydaje się tutaj najzupełniej jasna – obostrzenia związane z gospodarką ograniczonymi środkami budżetu nie muszą mieć zastosowania w przypadku jednostek realizujących zadania publiczne, lecz działających na zasadach komercyjnych lub quasi-komercyjnych.

Nie można oczywiście w tych rozważaniach pominąć ust. 3 ww. art. 52 u.f.p. w brzmieniu: „Zmiany w zakresie przychodów i kosztów, o których mowa w ust. 2, wymagają dokonania zmian w rocznym planie finansowym”. Przepis ten potwierdza jedną z podstawowych zasad działania jednostek sektora finansów publicznych, jaką jest prowadzenie działalności na podstawie planu finansowego. Nie zmienia to jednak faktu, że jednostki sporządzające plan kosztów, a nie wydatków, nie są nim limitowane w odróżnieniu od jednostek sporządzających plan wydatków.

Dodatkowo należy przywołać art. 46 ust. 1 u.f.p., który stanowi, że jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich. Przepis ten ogranicza zaciąganie zobowiązań w roku budżetowym do wysokości przewidzianych planem wydatków lub kosztów, ale jednocześnie pomniejszonych o wysokość zaangażowania, czyli tych wydatków, których konieczność poniesienia wynika z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich lub wydatków obligatoryjnych. Przepis ten reguluje zaciąganie zobowiązań w tracie roku budżetowego, nie zaś takich, które wykraczają poza ten okres.

Istotnym instrumentem umożliwiającym udzielenie upoważnień do zaciągania zobowiązań na realizację przedsięwzięć organom wykonawczym i w dalszej kolejności kierownikom jednostek budżetowych jest wieloletnia prognoza finansowa, odnośnie do której regulacje zawierają art. 226 – 232 u.f.p.

Wejście w życie przepisów dotyczących uchwalania wieloletniej prognozy finansowej rozwiązało istotny problem, z którym borykali się samorządowcy, a który dotyczył braku możliwości przekazywania posiadanych przez organ wykonawczy upoważnień w dół, tj. do kierowników jednostek budżetowych. Dopóki jedyną podstawą do udzielania zobowiązań na lata przyszłe były przepisy ustaw ustrojowych, tj. do wejścia w życie ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.), rady gmin udzielały upoważnień organom wykonawczym tych jednostek na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. e ustawy o samorządzie gminnym w zakresie inwestycji i remontów i na podstawie art. 18 ust 2 pkt 10 tej ustawy w zakresie wydatków bieżących. Rady powiatów czyniły podobnie na podstawie art. 12 pkt 8 lit. e i pkt 9 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 z późn. zm.). Organy wykonawcze przekazywały

część posiadanych upoważnień kierownikom jednostek budżetowych, traktując taką formę podupoważnienia jako mieszczącą się w zasadach wykonywania budżetu.

W pewnej luce ustawowej do czasu wejścia w życie ustawy o finansach publicznych z 2005 r. działały samorządy województw, gdzie żadne przepisy nie dawały sejmikowi województwa możliwości upoważnienia organu wykonawczego do zaciągania zobowiązań na lata wykraczające poza rok budżetowy.

Ustawa o finansach publicznych z 2005 r. przewidziała możliwość udzielania przez organ stanowiący nowego upoważnienia, a mianowicie do zaciągania zobowiązań z tytułu umów, których realizacja w roku następnym jest niezbędna dla zapewnienia ciągłości działania jednostki i termin zapłaty upływa w roku następnym – art. 184 ust. 1 pkt 10 lit. b. Nowy przepis wzbudził kontrowersje nie tylko z powodu wątpliwości interpretacyjnych co do pojęcia „niezbędna dla zapewnienia ciągłości działania jednostki”, ale również z tego powodu, że w art. 188 ust. 2 pkt 3 ustawy przewidziano, iż: „organ stanowiący j.s.t. może upoważnić zarząd j.s.t. do przekazania uprawnień innym jednostkom organizacyjnym j.s.t. do zaciągania zobowiązań z tytułu umów, których realizacja w roku następnym jest niezbędna dla zapewnienia ciągłości działania jednostki i termin zapłaty upływa w roku następnym”. Zapis ten spowodował weryfikację dotychczasowej interpretacji i przyjęcie, że przekazanie przez organ wykonawczy posiadanych upoważnień do zaciągania zobowiązań kierownikom jednostek budżetowych wymaga wcześniejszej zgody – „upoważnienia” organu stanowiącego.

Art. 16. [Niewykonanie w terminie zobowiązania jednostki sektora finansów publicznych]

1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewykonanie w terminie zobowiązania jednostki sektora finansów publicznych, w tym obowiązku zwrotu należności celnej, podatku, nadpłaty lub nienależnie opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, którego skutkiem jest zapłata odsetek, kar lub opłat albo oprocentowanie tych należności.

2. Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych zaniechanie, o którym mowa w ust. 1, dotyczące obowiązku zwrotu należności celnej, podatku, nadpłaty lub nienależnie opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jeżeli zapłata odsetek lub oprocentowanie są związane z czynnościami mającymi na celu ustalenie zasadności zwrotu tych należności.

komentarz

Naruszenie dyscypliny określone w tym przepisie ma miejsce zarówno w razie niewykonania, jak i zwłoki w regulowaniu zobowiązań, zapłaty odsetek, kar lub opłat albo oprocentowania oraz w razie istnienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zwłoką (niewykonaniem zobowiązania) a zapłatą odsetek, kar lub opłat albo oprocentowania tych należności.

Zobowiązanie to więź prawna łącząca wierzyciela z dłużnikiem, gdzie wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, które ten powinien spełnić. Źródłem powstawania zobowiązania są różne zdarzenia prawne – czynności prawne (umowy czy jednostronne czynności prawne), decyzje administracyjne, orzeczenia wydane przez sąd, czyny niedozwolone (delikty). Nie budzi wątpliwości, że przepis art. 16 odnosi się zarówno do nieregulowanych w terminach wymagalności zobowiązań jednostek sektora finansów publicznych o charakterze administracyjnoprawnym, jak i cywilnoprawnym.

O terminie wymagalności decyduje w zasadzie treść stosunku prawnego8. Hipoteza przepisu art.16 u.o.n.d.f.p. obejmuje opóźnienia w spełnieniu świadczenia, tj. sytuacje, gdy świadczenie – wymagalne i możliwe do spełnienia – nie zostaje zrealizowane we właściwym czasie, a jednocześnie dłużnik nie jest uprawniony do powstrzymania się z jego spełnieniem9.

Opóźnienie i zwłoka oraz związane z nimi skutki dla stron regulowane są (w stosunkach cywilnoprawnych) w kodeksie cywilnym. W obu tych przypadkach mamy do czynienia z nieterminowym wykonaniem ciążących na dłużniku zobowiązań. Zwłoki, czyli tzw. opóźnienia kwalifikowanego, dopuszcza się tylko dłużnik, który nie wykonał umówionego (ustalonego prawem) świadczenia we właściwym terminie i to z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. W takiej sytuacji do przekroczenia terminu dochodzi z jego winy, która najczęściej ma postać niedbalstwa, w przeciwieństwie do tzw. opóźnienia zwykłego, które następuje wówczas, gdy termin nie został dotrzymany z przyczyn niezależnych od dłużnika (opóźniającego się).

Dla stwierdzenia, czy nastąpiło niewykonanie w terminie zobowiązania (opóźnienie), a dalej, czy to jest opóźnienie zwykłe, czy też kwalifikowane, niezbędne jest ustalenie terminu, w jakim świadczenie miało być spełnione. Gdy termin został wyznaczony w umowie czy decyzji, nie sprawia to trudności. Odmiennie natomiast jest, kiedy termin spełnienia świadczenia nie został określony w ten sposób. W takim przypadku o opóźnieniu będzie można mówić wówczas, gdy dłużnik nie spełni świadczenia niezwłocznie po wezwaniu go do tego przez wierzyciela (patrz – odpowiednio art. 455 i 476 k.c.). Zwłoka jest jednym z najczęstszych przejawów niewykonania zobowiązania, tj. niewykonania (usługi, dzieła, zadania itp.) mimo upływu oznaczonego terminu lub nienależytego wykonania, jeżeli zobowiązanie zostało wykonane, ale po upływie terminu. W przypadku sporu co do uchybienia terminu, dowód że nie doszło do zwłoki, a jedynie do zwykłego opóźnienia, spoczywa na stronie, która terminu nie dotrzymała. Za nieterminowe spełnienie świadczenia pieniężnego wierzyciel może domagać się od dłużnika zapłaty odsetek za czas opóźnienia (tak m.in. stanowi art.481 k.c.).

Odsetki to wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy lub innych rzeczy oznaczonych rodzajowo. Obowiązek zapłaty odsetek powstaje także wówczas, gdy dochodzi do zwykłego (niezawiononego) opóźnienia w realizacji zobowiązania, a wierzyciel, który ich żąda, nie musi z tytułu opóźnienia doznać jakiejkolwiek szkody. Sam fakt opóźnienia przesądza o tym, że wierzycielowi należą się odsetki bez względu na przyczynę opóźnienia.

Wysokość odsetek zależy od wysokości stopy procentowej, wielkości długu głównego oraz czasu jego trwania lub czasu opóźnienia w jego regulowaniu i może wynikać albo z przepisu prawa (odsetki ustawowe, odsetki jak od zaległości podatkowych) albo z odpowiedniego zapisu umowy.10

Wymienione w art. 16 u.o.n.d.f.p. kary to zarówno kary o charakterze sankcji administracyjnej za niewykonanie określonego prawem obowiązku, jak i kary umowne zastrzeżone w umowie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, w sytuacji gdy strony umówiły się, iż naprawienie szkody z tego tytułu nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (art. 483 par. 1 k.c.).

W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 k.c). Kara umowna to w istocie (wbrew swojej nazwie) sankcja cywilnoprawna zastrzeżona na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Pod pojęciem opłat należy natomiast rozumieć opłaty dodatkowe za niespełnienie obligatoryjnych obowiązków nałożonych przepisami prawa. Opłaty dodatkowe są przewidziane m.in. przez przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 tej ustawy w razie nieopłacenia składek lub opłacenia ich w zaniżonej wysokości ZUS może wymierzyć płatnikowi składek dodatkową opłatę w wysokości 100 proc. nieopłaconych składek. Również przepis art. 107 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy daje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych prawo nałożenia dodatkowych opłaty w wysokości 100 proc. należnej kwoty składek.

Istotne jest, że czyn określony w art. 16 u.n.d.f.p. jest popełniony poprzez zaniechania wykonania obowiązku wynikającego z przepisu prawa lub czynności prawnej. W odniesieniu do czynów popełnionych przez zaniechanie czasem popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych będzie dzień następujący po upływie terminu, w którym określone działanie powinno nastąpić. Tak stanowi znowelizowany art. 21 zdanie drugie u.o.n.d.f.p. Prawidłowe ustalenie czasu popełnienia czynu służy przede wszystkim do określenia biegu terminu przedawnienia karalności za popełnienie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

W znowelizowanym przepisie art. 16 u.o.n.d.f.p. ustawodawca spenalizował delikt finansowy w odniesieniu do zwrotu należności celnej, podatku i nadpłaty jako wyjątku od zasady niestosowania przepisów ustawy o odpowiedzialności do należności celnych i należności z tytułu podatków i opłat wymienionych ordynacji podatkowej (art. 2 par. 1 pkt 1 i 3 ) zgodnie z art. 3 u.o.n.d.f.p..

Zaniechanie polegające na niewykonaniu w terminie przez jednostkę sektora finansów publicznych obowiązku zwrotu należności celnej, podatku (zwrotu podatku lub nadpłaty), jeżeli jego skutkiem jest wypłata odsetek lub oprocentowania, stanowi czyn skutkujący odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, gdyż prowadzi do uszczuplenia środków publicznych poprzez wypłatę należnych odsetek lub oprocentowania. Nadto ponieważ art. 76 i nast. ordynacji podatkowej przewidują możliwość zaliczenia nadpłaty na poczet zaległości podatkowej lub bieżących zobowiązań podatkowych, także takie działanie jest poddane odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Jednak odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie obejmuje przypadków uzasadnionych opóźnień określonych w ust. 2 art. 16 u.o.n.d.f.p., który mówi, że nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych zaniechanie, o którym mowa w art. 16 ust. 1 dotyczące obowiązku zwrotu należności celnej, podatku, nadpłaty lub nienależnie opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jeżeli zapłata odsetek lub oprocentowanie są związane z czynnościami mającymi na celu ustalenie zasadności zwrotu tych należności.

Art. 17. [Naruszenie procedur zamówień publicznych]

1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych:

1) opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

2) ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości;

3) opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

4) określenie kryteriów oceny ofert;

5) nieprzekazanie do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia;

6) niezawiadomienie w terminie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

1a. Działanie lub zaniechanie określone w ust. 1 nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli:

1) zostało skorygowane w sposób zapewniający zgodność danej czynności i toku postępowania z przepisami o zamówieniach publicznych;

2) nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego.

1b. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego:

1) wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych;

2) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę.

1c. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego.

2. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego:

1) bez zachowania formy pisemnej;

2) na czas dłuższy niż określony w przepisach o zamówieniach publicznych lub na czas nieoznaczony, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o zamówieniach publicznych;

3) (uchylony);

4) przed ogłoszeniem orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

3. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania.

4. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez członka komisji przetargowej lub inną osobę wykonującą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania.

5. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych.

6. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

7. (uchylony).

komentarz

Przed 11 lutego br. odpowiedzialność nie była, co do zasady, dochodzona w stosunku do osób dokonujących określonych czynności w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obecnie ustawodawca zrezygnował z zasady, zgodnie z którą odpowiedzialność dyscyplinarna była dochodzona przede wszystkim wobec osób, które udzieliły zamówienia publicznego. Istota nowelizacji w tym zakresie polegała na objęciu odpowiedzialnością osób dokonujących czynności na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania.

Zatem po nowelizacji ustawy naruszeniem dyscypliny finansów publicznych nie jest już udzielenie zamówienia publicznego:

a) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących:

– obowiązku przekazania lub zamieszczenia ogłoszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

– obowiązku zawiadomienia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,

b) którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.

Natomiast w wyniku nowelizacji, do art. 17 ust. 1 u.o.n.d.f.p. wprowadzono nowe, nieznane ustawie do tej pory czyny polegające na nieprawidłowej realizacji postanowień ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Zatem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych:

1) opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

2) ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości;

3) opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

4) określenie kryteriów oceny ofert;

5) nieprzekazanie do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia;

6) niezawiadomienie w terminie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia należy w pierwszym rzędzie zwrócić uwagę, że istota tego czynu polega na naruszeniu uczciwej konkurencji.

Art. 7 ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie oferentów. Rozwinięcie tej zasady znaleźć można w szczególności w art. 29 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym zabronione jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Warto zauważyć, że dyscyplina finansów publicznych obejmuje naruszenie zasady uczciwej konkurencji bezpośrednio tylko w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia. Każde inne złamanie zasady uczciwej konkurencji stanowi oczywiście naruszenie przepisów p.z.p., jednak nie podlega penalizacji w zakresie dyscypliny finansów publicznych. Dodatkowo natomiast odpowiedzialnością za złamanie tej zasady objęte są na podstawie art. 17 ust. 1c te naruszenia, które miały wpływ na wynik postępowania. Najogólniej rzecz ujmując, do naruszenia dyscypliny finansów publicznych dojdzie wtedy, kiedy zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona poprzez niezachowanie dyspozycji art. 29, 30 i 31 p.z.p.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jednak pod warunkiem że nieprawidłowość ta miała wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości. Oznacza to, że dla przypisania odpowiedzialności niezbędne jest wykazanie, że w sytuacji, gdyby zamawiający ustalił wartość zamówienia zgodnie z przepisami p.z.p., konieczne byłoby odpowiednio zastosowanie ustawy lub stosowanie jej rygorów właściwych dla przedmiotów o wyższej wartości.

W kontekście wskazanego przepisu należy mieć na uwadze progi kwotowe, do których będzie odnoszony obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo zastosowania przepisów ustawy właściwych ze względu na wartość zamówienia. Będą to przede wszystkim:

– wyrażona w złotych równowartość kwoty 14 000 euro,

– kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.,

– dla robót budowlanych wyrażona w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro.

Prawo zamówień publicznych nie definiuje wartości zamówienia, wskazując jedynie podstawę do jego ustalenia. Zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Czyn ten należy rozpatrywać w związku z art. 22 p.z.p.

Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych określenie kryteriów oceny ofert odnosi się przede wszystkim do uregulowań art. 91 p.z.p. Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteria oceny ofert to mierniki umożliwiające zarówno sprawiedliwe porównanie ofert, jak i gwarantujące wybór rzeczywiście najkorzystniejszej oferty. Kryteria muszą cechować się zdolnościami pomiarowymi, umożliwiającymi wartościowanie poszczególnych propozycji umownych. Zamawiający powinien dostatecznie skonkretyzować każde z przyjętych kryteriów, wyostrzając zdolności pomiarowe, co uchroni go przed zarzutem uznaniowości lub zgoła tendencyjności przy ocenie ofert11.

Należy zwrócić uwagę, że na podstawie art. 91 ust. 8 p.z.p. prezes Rady Ministrów został upoważniony do określenia, w drodze rozporządzenia, innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych. Na tej podstawie prezes Rady Ministrów określił w rozporządzeniu z 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U. nr 96, poz. 559) inne niż cena obowiązkowe kryteria oceny ofert w odniesieniu do zamówień publicznych na zakup pojazdów samochodowych kategorii M i N, o których mowa w załączniku nr 1 do rozporządzenia ministra infrastruktury z 24 października 2005 r. w sprawie homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep (Dz.U. nr 238, poz. 2010 z późn. zm.), niebędących pojazdami specjalnymi. Zachowanie przepisów tego rozporządzenia podlega również odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w omawianym zakresie.

Wprowadzając nowe określenie czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie obowiązku ogłoszeniowego, ustawodawca zdecydował się na wyliczenie ogłoszeń, w stosunku do których nielegalność działań lub zaniechań może być karalna. Są to:

– ogłoszenia o zamówieniu,

– ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu,

– ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.

Zasady zamieszczania ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i w Biuletynie Zamówień Publicznych zostały określone w rozdziale 3 działu I p.z.p. Zgodnie z art. 11 ust. 1 tej ustawy ogłoszenia, o których w niej mowa, zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych lub publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli są przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

Obowiązek publikacyjny dotyczy ogłoszeń informujących o wszczęciu postępowania oraz ogłoszeń o jego zmianie w sytuacjach dozwolonych ustawą. Obowiązek zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu dla poszczególnych trybów regulują:

– art. 40 i 41 p.z.p.– dla przetargu nieograniczonego,

– art. 48 p.z.p. – dla przetargu ograniczonego,

– art. 56 p.z.p. – dla negocjacji z ogłoszeniem,

– art. 60c – dla dialogu konkurencyjnego,

– art. 75 p.z.p. – dla licytacji elektronicznej.

Ponadto zgodnie z art. 95 p.z.p. zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy, w zależności od wartości zamówienia, zobowiązany jest także zamieścić w BZP lub przekazać do ogłoszenia UOPWE, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Warto także podkreślić, że przepisy p.z.p. zobowiązują zamawiającego do udokumentowania odpowiednio zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Może to być przechowywanie dowodu jego zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w szczególności przechowywanie dowodu jego publikacji.

Dodatkowo zamawiający w zakresie ogłoszeń jest zobowiązany niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w BZP lub jej przekazaniu UOPWE do zamieszczenia informacji o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych niezawiadomienie w terminie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszym rzędzie należy zauważyć, że penalizacji podlega niewykonanie obowiązku zawiadomienia prezesa UZP tylko w przypadku, gdy obowiązek ten dotyczy zawiadomienia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prawo zamówień publicznych przewiduje dwa takie przypadki: w sytuacji zastosowania trybów negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki (odpowiednio art. 62 ust. 2 i art. 67 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli więc w tych trybach wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie trzech dni od wszczęcia postępowania zawiadamia prezesa UZP o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.

Omówione wyżej działania lub zaniechania nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeżeli zostały skorygowane w sposób zapewniający zgodność danej czynności i toku postępowania z przepisami o zamówieniach publicznych albo nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego.

Odpowiedzialność osób dokonujących czynności w toku przygotowania i przeprowadzenia postępowania będzie zatem dotyczyć wyłącznie przypadku, gdy doszło do udzielenia zamówienia (podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego). Naruszenie dyscypliny finansów publicznych związane z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania w sprawie zamówienia publicznego należy odróżnić od naruszenia dyscypliny finansów publicznych związanego z udzieleniem zamówienia, które z zasady będzie następowało w innym czasie. Jeżeli do udzielenia zamówienia nie dojdzie, to nie zostanie wypełnione jedno ze znamion opisanych wyżej czynów i nie będzie można przypisać nikomu odpowiedzialności. Ponadto do naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie dojdzie, jeżeli naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych zostanie skorygowane zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, np. poprzez zastosowanie przewidzianych środków ochrony prawnej.

Po nowelizacji przepisów u.o.n.d.f.p. w grupie czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie zamówień publicznych pozostały dwa czyny polegające na udzieleniu zamówienia, w sytuacji gdy dopuszczono do naruszenia przesłanek udzielania zamówień publicznych. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zatem udzielenie zamówienia publicznego:

1) wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych,

2) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę.

Jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 p.z.p.). Obowiązek ten ma zarówno wymiar podmiotowy, jak i przedmiotowy. Chodzi tu o odniesienie do zobligowania określonych podmiotów do stosowania ustawy (zamawiający) w przypadku udzielania zamówień publicznych, tj. zawierania umów spełniających określone w ustawie cechy (art. 2 pkt 13 p.z.p.). Wyjątki od tej zasady zebrane zostały w art. 4 ustawy i jako takie powinny być interpretowane ściśle.

Art. 10 p.z.p. stanowi, że podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Czyn stanowiący naruszenie dyscypliny finansów publicznych obejmuje naruszenie przesłanek stosowania trybów negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz zapytania o cenę. Trudno znaleźć

racjonalne argumenty, dla których naruszenie przesłanek stosowania pozostałych trybów zostało wyłączone spod sankcji dyscyplinarnej przy identycznej konstrukcji prawnej ich stosowania. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie zatem udzielenie zamówienia z naruszeniem:

– art. 62 ust. 1 p.z.p. (przesłanki zastosowania negocjacji bez ogłoszenia),

– art. 67 ust. 1 P.z.p. (przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki),

– art. 70 p.z.p. (przesłanki zastosowania zapytania o cenę),

Należy przez to rozumieć zastosowanie któregokolwiek z wymienionych trybów pomimo braku podstaw do takiego zastosowania. Ciężar dowodu, że w konkretnej sprawie podstawy takie zaistniały, spoczywa na zamawiającym.

Do naruszeń dyscypliny finansów publicznych zaliczono również naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż omówione wyżej, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego.

Naruszeniem dyscypliny nie będzie każde naruszenie przepisów ustawy p.z.p., ale tylko takie, które wpłynęło na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Należy przez to rozumieć w szczególności wybranie jako najkorzystniejszej oferty innej, niż miałoby to miejsce przy przeprowadzeniu postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami, np. poprzez zaniechanie wykluczenia (czy odrzucenia oferty) wykonawcy, którego oferta została następnie uznana za najkorzystniejszą, czy zastosowanie niewłaściwych kryteriów oceny ofert, jak również doprowadzenie do unieważnienia postępowania czy zaniechanie unieważnienia w sytuacji spełnienia którejkolwiek z przesłanek uzasadniających unieważnienie. Nie wystarczy uprawdopodobnienie, iż stwierdzone naruszenie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Dla pociągnięcia do odpowiedzialności z powołaniem się na tę przesłankę niezbędne jest wykazanie w sposób niebudzący wątpliwości, że istnieje związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy naruszeniem a zmianą wyniku postępowania (por. np. Orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z 20 października 2005 r., DF/GKO/Odw.-47/63/RN-17/2005/4 oraz z 3 listopada 2005 r., DF/GKO/Odw.-49/65/2005/443). Hipotetyczne twierdzenie, że tak określone warunki „mogły mieć wpływ, nie stanowi dowodu, iż wpływ taki istniał (Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 17 października 2005 r., DF/GKO/Odw.-45/61/2005/361). Jeśli istnienia takiego związku wykazać się nie da, to nie można mówić o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, również bez względu na wagę naruszonego przepisu p.z.p..

Do naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie dojdzie mimo nawet najistotniejszego naruszenia przepisów p.z.p., jeśli zamówienie publiczne nie zostanie udzielone.

Czyny związane z zawarciem umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem p.z.p. obejmują zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego:

– bez zachowania formy pisemnej;

– na czas dłuższy niż określony w przepisach o zamówieniach publicznych lub na czas nieoznaczony, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o zamówieniach publicznych;

– przed ogłoszeniem orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

Zasadą jest, że zamawiający, wszczynając procedurę związaną z udzieleniem zamówienia, powinien doprowadzić ją do końca według reguł przez siebie przyjętych. Celem zaś samego postępowania jest udzielenie zamówienia. Stąd unieważnienie postępowania powinno być wyjątkiem od wspomnianej zasady. Dlatego ustawodawca stworzył w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog przyczyn uzasadniających unieważnienie postępowania.

Prawo zamówień publicznych nakazuje wszystkim osobom po stronie zamawiającego, wykonującym czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składanie pisemnych oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem z postępowania. Przepis ten stanowi urzeczywistnienie i gwarancję wyrażonych w art. 7 ust. 2 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz bezstronności i obiektywizmu. Z tego względu ustawodawca określił formę pisemną takich oświadczeń oraz obwarował je rygorem odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań.

Odpowiedzialność za wskazany czyn ponoszą członkowie komisji przetargowych będący pracownikami zamawiającego, kierownik zamawiającego, inne osoby będące pracownikami zamawiającego, którym kierownik powierzył pisemnie zastrzeżone dla niego w postępowaniu czynności i które z tej przyczyny muszą złożyć wymagane oświadczenia.

Przesłanki obligatoryjnego wyłączenia od wykonywania czynności w imieniu zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymienione zostały w art. 17 ust. 1 p.z.p.. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zatem niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia osób, w stosunku do których zaistniała choćby jedna z wymienionych w przepisie okoliczności.

Naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych należy odnieść do zgodności działań z przepisem art. 144 p.z.p.

Przepis ten określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakazuje on istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zatem możliwość dokonania istotnej zmiany w sprawie zamówienia jest uzależniona od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W p.z.p. określone są także warunki takiej zmiany. Przepis ten nie wskazuje jednocześnie, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Art. 17a. [Zawarcie umowy koncesji]

1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy koncesji:

1) z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi;

2) z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących obowiązku przekazania lub zamieszczenia ogłoszenia w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji;

3) której przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji;

4) z innym, niż wymienione w pkt 1-3, naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

2. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy koncesji:

1) bez zachowania formy pisemnej;

2) z pominięciem terminu, w jakim może ona być zawarta, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi;

3) na czas dłuższy niż określony w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi;

4) przed ogłoszeniem orzeczenia przez wojewódzki sąd administracyjny w sprawie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem przypadku dopuszczonego w przepisach o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

3. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest odwołanie postępowania o zawarcie umowy koncesji z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

4. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy koncesji z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

5. (uchylony).

komentarz

Jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki z mocy art. 3 pkt 2 ustawy koncesyjnej zobowiązane są do stosowania tej ustawy przy zawieraniu umowy koncesji. Decydując się na realizację zadania publicznego poprzez zawarcie umowy koncesji, zobligowane są do wyłonienia i zawarcia umowy z koncesjonariuszem według zasad i trybu określonych w tej ustawie. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie zatem zawarcie umowy koncesji z koncesjonariuszem, który nie uczestniczył w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji.

Przepisem art. 10 ust. 1 ustawy koncesyjnej na koncesjonodawcę nałożono obowiązek publikacji ogłoszenia o koncesji tak na roboty budowlane, jak i na usługi. Publikacja ogłoszenia rodzi skutek w postaci wszczęcia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Obowiązek publikacji realizowany jest w różny sposób, w zależności od przedmiotu koncesji.

W przypadku udzielania koncesji na usługi koncesjodawca ma obowiązek zamieścić ogłoszenie o koncesji w BZP udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych, według wzoru określonego w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 3 marca 2009 r. w sprawie wzoru ogłoszenia o koncesji na usługi zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. nr 39, poz. 311), a następnie niezwłocznie po zamieszczeniu tego ogłoszenia w BZP zobowiązany jest zamieścić ogłoszenie o koncesji w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, o ile taką posiada (art. 10 ust. 2, 4 i 5 ustawy koncesyjnej). Obowiązek zamieszczenia bądź przekazania ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane i usługi nie został powiązany z wartością przedmiotu koncesji. Oznacza to, że obowiązek publikacji będzie dotyczył każdej koncesji niezależnie od wartości przedmiotu koncesji.

W przypadku udzielania koncesji na roboty budowlane koncesjodawca zobowiązany jest przesłać, drogą elektroniczną, ogłoszenie o koncesji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. L 134 z 30.04.2004, str. 114)12 , oraz zgodnie z wzorem określonym w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 1.10.2005, str. 1). Niezwłocznie po przesłaniu ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich koncesjodawca ma obowiązek zamieścić ogłoszenie o koncesji w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej, o ile taką posiada (art. 10 ust. 3 i 4 ustawy koncesyjnej).

Dyspozycja zachowania zasad uczciwej konkurencji przy udzielaniu koncesji zawarta jest w wielu przepisach ustawy koncesyjnej. Ustawodawca penalizuje jednak te czyny, które naruszyły zasadę uczciwej konkurencji na tych etapach postępowania, którymi są:

1) dokonanie opisu przedmiotu koncesji,

2) sporządzenie opisu warunków koncesji.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy koncesyjnej nakłada na koncesjodawcę obowiązek dokonania opisu przedmiotu koncesji w sposób, który nie stwarza ograniczeń konkurencji w dostępie do wykonywania koncesji. W szczególności zaś opis przedmiotu koncesji nie może zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania. Opis taki jest dopuszczalny w uzasadnionych przypadkach, gdy koncesjodawca nie może opisać przedmiotu koncesji zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy koncesyjnej , a opisowi takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 7 ust. 4 ustawy koncesyjnej).

Opis warunków koncesji przesyłany jest kandydatom, z którymi przeprowadzone zostały negocjacje. Przesłanie opisów warunków koncesji jest równoznaczne z zaproszeniem do składania ofert (art. 15 ust. 1 ustawy koncesyjnej). Minimalne elementy treści opisu warunków koncesji wyznaczone zostały przepisem art. 15 ust. 2 ustawy koncesyjnej.

Forma umowy to inaczej sposób uzewnętrznienia woli (decyzji) podmiotu prawa cywilnego skierowanej na wywołanie określonych skutków cywilnoprawnych (np. formy: ustna, pisemna, elektroniczna). Przepis art. 21 ust. 5 ustawy koncesyjnej ustanawia wymóg formy pisemnej dla umowy koncesji na roboty budowlane i usługi pod rygorem nieważności. Ustawa koncesyjna nie określa natomiast warunków, jakie muszą być dochowane, aby czynność prawna – umowa koncesji – mogła być uznana za dokonaną w formie pisemnej, przy czym art. 5 ustawy koncesyjnej stanowi, iż do umów koncesji stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy koncesyjnej nie stanowią inaczej. Kodeks cywilny w art. 78 par. 1 stanowi, iż do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany. Inaczej mówiąc, forma pisemna umowy zostaje zachowana wówczas, gdy na piśmie utrwalona zostanie treść oświadczenia woli oraz oświadczenie to zostanie własnoręcznie podpisane przez osobę je składającą.

Wymaganą formą musi być objęta cała treść czynności, a przynajmniej postanowienia obejmujące minimalną treść czynności prawnej, czyli te, które musi zawierać konkretna czynność prawna, a bez których nie sposób uznać, że została ona dokonana.

W art. 22 ustawy koncesyjnej zostały wymienione obowiązkowe elementy składające się na treść umowy koncesyjnej. Należą do nich:

1) określenie przedmiotu koncesji;

2) termin wykonania przedmiotu koncesji;

3) okres obowiązywania umowy koncesji;

4) sposób wynagrodzenia koncesjonariusza;

5) określenie płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza;

6) wskazanie i podział ryzyka między koncesjodawcę a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji;

7) normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy wykonywaniu przedmiotu koncesji;

8) uprawnienia koncesjodawcy w zakresie kontroli wykonywania koncesji przez koncesjonariusza;

9) warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy koncesji;

10) warunki i sposób rozwiązania umowy koncesji;

11) warunki i zakres odpowiedzialności stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy koncesji;

12) warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmiotu koncesji;

13) wykaz dokumentów, jakie strony umowy koncesji są obowiązane uzyskać lub dostarczyć w celu realizacji umowy wraz z podaniem terminów, w jakich powinno to nastąpić;

14) tryb i warunki rozwiązywania sporów związanych z realizacją umowy koncesji.

W umowie koncesji, jeżeli wynika to z przedmiotu koncesji, mogą być zawarte, w szczególności, postanowienia dotyczące:

1) warunków i sposobu udostępnienia koncesjonariuszowi składników majątkowych niezbędnych do wykonania przedmiotu koncesji;

2) opłat lub sposobu ustalania ich wysokości, pobieranych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji;

3) warunków dopuszczalności podwykonawstwa.

Umowa koncesyjna zawarta w innej niż pisemna formie jest nieważna i w konsekwencji prowadzi do powstania roszczeń takich jak np. roszczenie o zwrot spełnionego świadczenia czy roszczenie odszkodowawcze. Należy pamiętać i o tym, że w myśl art. 77 par. 1 i 2 k.c. jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem.

Umowę koncesji zawiera się wyłącznie z oferentem, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Koncesjodawca ma obowiązek poinformowania oferentów o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem i wskazaniem powodów niedopuszczenia ofert do oceny i porównania (art. 17 ust. 5 ustawy koncesyjnej). Termin, w jakim może być zawarta umowa koncesyjna, określony został w art. 21 ust. 1 ustawy koncesyjnej i jest uzależniony od sposobu przesłania oferentom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

I tak:

– jeżeli koncesjodawca dokonuje tej czynności faksem lub drogą elektroniczną, zawarcie umowy może nastąpić nie wcześniej niż w terminie 10 dni od dnia przesłania tej informacji,

– jeżeli zaś koncesjodawca dokonuje tej czynności w sposób inny niż powiadomienie faksem lub drogą elektroniczną (np. za pośrednictwem poczty), zawarcie umowy może nastąpić nie wcześniej niż w terminie 15 dni od dnia jej przesłania.

Wyjątki od tej zasady zostały ustanowione w art. 21 ust. 2 ustawy koncesyjnej, w którym ustawodawca dopuścił możliwość zawarcia umowy koncesji bez zachowania powyższych terminów, w przypadku gdy w postępowaniu złożona została tylko jedna oferta albo gdy wartość przedmiotu koncesji jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie delegacji zawartej w art. 11 ust. 8 p.z.p.. W przypadku j.s.t. jest to kwota 5000 000 euro dla robót budowlanych i 130 000 euro dla usług.

Ustawa koncesyjna nie dopuszcza możliwości zawierania umów koncesji na roboty budowlane i usługi na czas nieoznaczony. Zasadniczy okres, na jaki można zawrzeć umowę koncesji, został określony w art. 24 ust. 1 ustawy koncesyjnej. W świetle tego przepisu podstawowym wyznacznikiem czasokresu trwania umowy powinien być przewidywany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji, z tym że nie może być on dłuższy niż 30 lat w przypadku koncesji na roboty budowlane i 15 lat w przypadku koncesji na usługi.

Wyjątkiem od tej zasady, określonym w art. 24 ust. 2 ustawy koncesyjnej jest sytuacja, w której przewidywany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza jest dłuższy niż 30 lat w przypadku robót budowlanych i 15 lat w przypadku usług. Jeśli sytuacja taka zaistnieje, możliwe jest zawarcie umowy na okres dłuższy. Zwrot „na okres dłuższy” nie jest tożsamy ze zwrotem „na czas nieokreślony”. Zatem i w tym przypadku strony umowy zobowiązane będą określić przedział, odcinek czasu związania koncesją.

W sytuacji zawarcia umowy koncesji na okres dłuższy niż 30 lat w przypadku robót budowlanych i 15 lat w przypadku usług z naruszeniem ww. art. 24 ust. 2 ustawy koncesyjnej uznaje się, że umowa jest zawarta odpowiednio na okres 30 lub 15 lat. Naruszeniem zatem dyscypliny finansów publicznych będzie zawarcie umowy koncesji na czas nieokreślony oraz na okres dłuższy niż 30 lat w przypadku robót budowlanych i 15 lat w przypadku usług, jeżeli nie zajdą przesłanki z art. 24 ust. 2 ustawy koncesyjnej.

Zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego (art. 27 ust. 1 ustawy koncesyjnej).

Wniesienie skargi przez podmiot zainteresowany na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez sąd administracyjny (art. 29 ust. 1 ustawy koncesyjnej). Nie będzie natomiast stanowić naruszenia dyscypliny finansów publicznych działanie koncesjodawcy polegające na zawarciu umowy z oferentem, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy po wniesieniu skargi, a przed wydaniem orzeczenia, sąd wyrazi, w drodze postanowienia, zgodę na zawarcie tej umowy.

Ustawa nie określa okoliczności, w których koncesjodawca ma obowiązek odwołania postępowania o zawarcie umowy koncesji. Stanowi jedynie, iż koncesjodawca ma zarówno obowiązek wskazania w ogłoszeniu o koncesji okoliczności uzasadniających odwołanie postępowania (art. 11 pkt 11 ustawy koncesyjnej), jak i obowiązek odwołania postępowania, o ile zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji (art. 19). Koncesjodawca posiada więc uprawnienie do samodzielnego określania takich okoliczności w treści ogłoszenia o koncesji. Zapisy o okolicznościach odwołania postępowania podlegać będą jednak ocenie pod względem ich zgodności z zasadami postępowania o zawarcie umowy koncesji wyrażonymi w art. 6 ustawy koncesyjnej stanowiącym, iż koncesjonodawca, przygotowując i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji, jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Ustawodawca pozostawił koncesjodawcy swobodę w określaniu okoliczności, w których nastąpi odwołanie postępowania, z tym że nie może zastrzec w ogłoszeniu o koncesji możliwości odwołania postępowania bez podania przyczyny.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będą w szczególności takie zachowania koncesjodawcy, jak odwołanie postępowania bez podania przyczyny oraz odwołanie postępowania z przyczyny innej niż zastrzeżona w ogłoszeniu.

Ustawa koncesyjna ustanawia w art. 23 – jako zasadę wprowadza – zakaz zmian umowy koncesji o roboty budowlane i usługi w stosunku do treści złożonej przez koncesjonariusza oferty, z tym jednak iż nie jest to zakaz bezwzględny. Zmiany umowy można bowiem dokonać tylko w przypadku, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Dokonanie zmiany wbrew dyspozycji przepisu art. 23 ust. 1 ustawy koncesyjnej skutkuje nieważnością umowy zmieniającej.

Art. 18. [Zaniechanie przeprowadzenia lub rozliczenia inwentaryzacji]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest:

1) zaniechanie przeprowadzenia lub rozliczenia inwentaryzacji albo przeprowadzenie lub rozliczenie inwentaryzacji w sposób niezgodny z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694, z późn. zm.);

2) niesporządzenie lub nieprzekazanie w terminie sprawozdania z wykonania procesów gromadzenia środków publicznych i ich rozdysponowania albo wykazanie w tym sprawozdaniu danych niezgodnych z danymi wynikającymi z ewidencji księgowej.

komentarz

Zagadnienie dotyczące przeprowadzenia i rozliczenia inwentaryzacji regulują art. 26 i 27 u.o.r. oraz rozporządzenie ministra finansów z 5 lipca 2010 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości oraz planów kont dla budżetu państwa, budżetów jednostek samorządu terytorialnego, jednostek budżetowych, samorządowych zakładów budżetowych, państwowych funduszy celowych oraz państwowych jednostek budżetowych mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 128, poz. 861).

Przepisy u.o.r. określają przedmiot inwentaryzacji oraz terminy i częstotliwość. Techniczny sposób przeprowadzania inwentaryzacji określa kierownik jednostki w polityce rachunkowości.

Przepisy u.o.r. narzucają następującą częstotliwość przeprowadzania inwentaryzacji bilansowej:

1) corocznie (środki pieniężne, należności i zobowiązania), inne aktywa i pasywa nieinwentaryzowane w danym roku drogą spisu z natury,

2) raz w ciągu 2 lat (zapasy materiałów, towarów, znajdujących się na terenie strzeżonym i objętych ewidencją ilościowo-wartościową),

3) raz w ciągu 4 lat (środki trwałe oraz maszyny i urządzenia objęte inwestycją rozpoczętą, znajdujące się na terenie strzeżonym).

Dla potrzeb rocznego sprawozdania finansowego jednostki mają obowiązek przeprowadzenia inwentaryzacji wszystkich aktywów i pasywów na ostatni dzień roku obrotowego. W świetle u.o.r. pojęcie inwentaryzacji na ostatni dzień roku obrotowego oznacza:

1) przeprowadzenie inwentaryzacji w dniu bilansowym, tj. 31 grudnia – np. krajowe i zagraniczne środki pieniężne, materiały odpisywane w koszty w momencie ich zakupu lub wytworzenia,

2) przeprowadzenie inwentaryzacji w okresie ostatnich trzech miesięcy roku obrotowego i pierwszych 15 dni następnego roku obrotowego – należności i zobowiązania, zapasy materiałów, środki trwałe i pozostałe środki trwałe.

W art. 26 u.o.r. określono trzy metody przeprowadzania inwentaryzacji rocznej:

1) spis z natury,

2) uzyskanie od kontrahentów i banków pisemnych potwierdzeń prawidłowości wykazanych sald (uzgadnianie sald),

3) porównanie danych ksiąg rachunkowych z odpowiednimi dokumentami i weryfikacja realnej wartości składników majątku.

Metoda spisu z natury polega na ustaleniu rzeczywistej ilości poszczególnych składników majątku (pomiar ilości poprzez przeliczenie, zważenie, zmierzenie), wycenie tych ilości i porównaniu wartości z danymi ksiąg rachunkowych oraz wyjaśnieniu i rozliczeniu ewentualnych różnic. W drodze potwierdzenia salda inwentaryzuje się stan środków pieniężnych na rachunkach bankowych oraz niektórych należności i zobowiązań. Inwentaryzacją drogą weryfikacji obejmuje się wszystkie te składniki aktywów i pasywów, które z różnych przyczyn nie mogą być zinwentaryzowane w drodze spisu z natury lub w drodze potwierdzenia salda.

Artykuł 27 u.o.r. stanowi, że przeprowadzenie i wyniki inwentaryzacji należy odpowiednio udokumentować i powiązać z zapisami ksiąg rachunkowych. Ujawnione w toku inwentaryzacji różnice pomiędzy stanem rzeczywistym a stanem wykazanym w księgach rachunkowych należy wyjaśnić i rozliczyć w księgach rachunkowych tego roku obrotowego, na który przypadał termin inwentaryzacji.

W u.o.r. brak jest przepisów określających rodzaje dokumentów dotyczących inwentaryzacji. Przepisy takie powinna określać polityka rachunkowości. W praktyce jest to instrukcja inwentaryzacyjna.

Zasadą jest, że inwentaryzacja jest przeprowadzana według stanu na 31 grudnia danego roku. Przepisy u.o.r. przewidują jednak, że inwentaryzację można rozpocząć w IV kwartale i zakończyć do 15 stycznia następnego roku. Przyjęło się w praktyce, że termin 15 stycznia dotyczy czynności technicznych, czyli zakończenia przeprowadzania spisu z natury, wysyłki druków potwierdzeń sald, przeprowadzenia inwentaryzacji drogą weryfikacji i sporządzenia dokumentów. 15 stycznia następnego roku powinno być sporządzone zestawienie obrotów i sald kont ksiąg pomocniczych, które podlegały inwentaryzacji, według stanu na 31 grudnia poprzedniego roku. Do tego stanu są uzgadniane wyniki inwentaryzacji.

Zgodnie z zasadą memoriału do jednostki organizacyjnej będą wpływać faktury i rachunki dotyczące roku poprzedniego. Będą one księgowane pod datą 31 grudnia poprzedniego roku, a więc stan składników aktywów i pasywów 16 stycznia może być inny niż 15 stycznia. Można przyjąć zasadę i zapisać ją w polityce rachunkowości, że operacje gospodarcze udokumentowane po 15 stycznia roku następnego, a dotyczące poprzedniego roku będą podlegały inwentaryzacji w drodze weryfikacji przed sporządzeniem ostatecznego zestawienia obrotów i sald.

Inną sytuacją jest przeprowadzenie inwentaryzacji w IV kwartale. Jeżeli inwentaryzacje w drodze spisu z natury przeprowadzamy według stanu na 31 października, to po rozliczeniu inwentaryzacji dodajemy przychody i rozchody składników majątkowych w listopadzie i grudniu, doprowadzając dzięki temu zabiegowi do stanu wynikającego z ksiąg rachunkowych na ostatni dzień roku.

Wymienione w art. 18 pkt 2 u.o.n.d.f.p. niesporządzenie sprawozdania i nieprzekazanie sprawozdania w terminie stanowią naruszenie dyscypliny finansów publicznych od 1 stycznia 2010 r.

Obowiązek sprawozdawczy regulowany jest rozporządzeniami ministra finansów:

– z 3 lutego 2010 r. w sprawie sprawozdawczości budżetowej (Dz.U. nr 20, poz. 103),

– z 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz.U. nr 43, poz. 247).

Wśród sprawozdań z wykonania procesów gromadzenia środków publicznych i ich rozdysponowania rozróżniamy następujące:

– miesięczne – sporządza się je za każdy kolejny miesiąc kalendarzowy,

– kwartalne – sporządza się za każdy kolejny kwartał roku budżetowego,

– półroczne – sporządza się za pierwsze półrocze roku budżetowego,

– roczne – sporządza się za rok budżetowy.

Sprawozdanie jest sporządzane przez kierownika jednostki, w sposób rzetelny i prawidłowy oraz zgodny z danymi wynikającymi z ewidencji księgowej, z odpowiednim podpisem. Sporządzane jest w celu przekazania wskazanemu odbiorcy. To kierownik jednostki jest zobowiązany przekazać sprawozdanie odbiorcy tego sprawozdania. (...) Sprawozdanie budżetowe powstaje z chwilą złożenia na nim popisu przez kierownika jednostki niezależnie od tego, kto technicznie je sporządził i kto ponad osobę kierownika jednostki je podpisał. Podpis kierownika jednostki na tym sprawozdaniu oraz czynności skutecznego pod względem prawnym przekazania sprawozdania odbiorcy są czynnościami z zakresu reprezentacji jednostki. Ustawodawca wyraźnie powierzył te czynności osobie mającej kompetencje do działania za jednostkę, co oznacza, że mieszczą się one w zakresie reprezentacji. Zakresu reprezentacji nie można przenieść ani ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Tylko wyraźne zastrzeżenie w przepisach ustawy mogłoby stanowić o możliwości powierzenia określonych kompetencji innemu pracownikowi. Takich zastrzeżeń co do sprawozdawczości budżetowych nie ma. (...) Przekazanie sprawozdania jest czynnością z zakresu reprezentacji jednostki, której to czynności w opisanym stanie prawnym nie można skutecznie przekazać innemu podmiotowi (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2010r., V SA/Wa 103/10).

Czynności skutecznego pod względem prawnym przekazania sprawozdania odbiorcy są czynnościami z zakresu reprezentacji jednostki. Czynność przekazania sprawozdania została powierzona przez ustawodawcę osobie mającej kompetencje do działania w imieniu jednostki, co oznacza, że mieści się ona w zakresie reprezentacji, której nie można powierzyć bez wyraźnego wskazania w przepisach ustawy innemu pracownikowi. Czynność przekazania właściwym odbiorcom sprawozdania z wykonania procesów gromadzenia środków publicznych i ich rozdysponowania nie należy więc do zakresu „gospodarki finansowej” i nie może zostać powierzona, gdyż wynika z istoty kompetencji kierownika jednostki (Orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie z 15 grudnia 2011 r., RKO-522/184/11; niepubl.).

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest wykazanie w sprawozdaniu budżetowym danych niezgodnych z danymi wynikającymi z ewidencji księgowej. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej o wykazaniu danych możemy mówić w momencie, w którym sporządzone sprawozdanie zostaje podpisane przez uprawnione osoby i przekazane właściwym podmiotom. Do tej chwili mamy bowiem do czynienia tylko z projektem sprawozdania, który sporządzany jest najczęściej przez właściwych pracowników komórki do spraw rachunkowości (orzeczenie GKO z 13 października 2005 r., DF/GKO/Odw.-44/60/Rn-16/2005/353; LEX nr 156344).

Art. 18a. [Zaniechanie prowadzenia audytu wewnętrznego]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaniechanie prowadzenia audytu wewnętrznego w jednostce sektora finansów publicznych do tego zobowiązanej, wskutek niezatrudniania audytora wewnętrznego albo niezawierania umowy z usługodawcą.

komentarz

W art. 272 u.f.p. zdefiniowano audyt jako działalność niezależną i obiektywną, której celem jest wspieranie ministra kierującego działem lub kierownika jednostki w realizacji celów i zadań przez systematyczną ocenę kontroli zarządczej oraz czynności doradcze. Ocena dotyczy w szczególności adekwatności, skuteczności i efektywności kontroli zarządczej w dziale administracji rządowej lub jednostce.

Określenie podmiotu odpowiedzialnego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zależności od typu (rodzaju) jednostki sektora finansów publicznych, która ma obowiązek prowadzić audyt wewnętrzny, ma podstawowe znaczenie. Należy podkreślić, iż ustalenie zakresu podmiotowego odpowiedzialności za naruszenie zasad finansów publicznych w obszarze związanym z audytem wewnętrznym nie we wszystkich przypadkach jest oczywiste. Artykuł 276 u.f.p. stanowi, że wykonywanie zadań związanych z audytem wewnętrznym wyraźnie przypisuje odpowiedzialność kierownikowi jednostki za zadania związane z audytem wewnętrznym, które w j.s.t. wykonują: wójt, burmistrz, prezydent miasta w gminach, a przewodniczący zarządu j.s.t. w powiatach i województwach, czyli odpowiednio starosta i marszałek.

Odpowiedzialności w wyniku naruszenia dyscypliny finansów publicznych za zadania związane z audytem wewnętrznym podlegają zatem wójtowie, burmistrzowie, prezydenci, starostowie, marszałkowie, wojewodowie, ministrowie i kierownicy innych jednostek sektora finansów publicznych obowiązani do prowadzenia audytu wewnętrznego. Kierownik jednostki sektora finansów publicznych nie ma możliwości powierzenia tych obowiązków pracownikowi swojej jednostki. Wykluczona jest więc jednoznacznie możliwość ponoszenia odpowiedzialności z u.o.n.d.f.p. przez audytora wewnętrznego lub kierownika zespołu audytu wewnętrznego za niewypełnienie obowiązków w zakresie audytu wewnętrznego. W świetle przepisów ustawy o finansach publicznych nie jest możliwe powierzenie tych obowiązków przez kierownika jednostki jej pracownikowi, na podstawie art. 53 ust. 2 u.f.p. Do naruszenia dochodzi wówczas, gdy audyt – wbrew nakazowi – nie jest prowadzony. Obowiązek prowadzenia audytu w jednostce wynika wprost z przepisów prawa albo decyzji ministra kierującego działem lub kierownika jednostki sektora finansów publicznych (orzeczenie Resortowej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Ministrze Zdrowia z 5 kwietnia 2011 r., RKO-58/2010; Biuletyn orzecznictwa w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych nr 4/2011).

Ustawa o finansach publicznych zawiera wykaz jednostek, w których istnieje bezwzględny obowiązek prowadzenia audytu wewnętrznego i określa próg kwotowy, od którego powstaje obowiązek prowadzenia audytu wewnętrznego.

W jednostce sektora finansów publicznych, aby można było mówić o naruszeniu dyscypliny finansowej, musi dojść do: nieprowadzenia audytu wewnętrznego, niezatrudnienia audytora wewnętrznego lub niepodpisania umowy z usługodawcą oraz istnienia związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zaniechaniem prowadzenia audytu a niezapewnieniem audytora. Stąd też nie dochodzi do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeśli w jednostce audytor wewnętrzny był zatrudniony lub zawarto umowę z usługodawcą, ale z różnych przyczyn audyt wewnętrzny nie był realizowany.

Zatrudnienie audytora wewnętrznego bez wymaganych uprawnień będzie nosiło znamiona naruszenia dyscypliny, gdyż osoba bez ważnych uprawnień na stanowisku audytora wewnętrznego nie może prowadzić audytu wewnętrznego w jednostce sektora finansów publicznych.

Odnośnie do wymienianych w u.f.p., przy okazji audytu wewnętrznego, progów kwotowych należy podkreślić, iż:

– pierwszy próg 40 mln dotyczy pojawienia się obowiązku prowadzenia audytu wewnętrznego w jednostce, która go przekroczyła,

– drugi próg – do 100 mln dotyczy możliwości zlecenia wykonywania audytu wewnętrznego usługodawcy.

Art. 18b. [Niedokonanie lub nienależyte dokonanie kontroli]

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niedokonanie lub nienależyte dokonanie wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczej lub finansowej z planem finansowym lub kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących takiej operacji, jeżeli miało ono wpływ na:

1) dokonanie wydatku powodującego przekroczenie kwoty wydatków ustalonej w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych;

2) zaciągnięcie zobowiązania niemieszczącego się w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych.

komentarz

Wskazane w tym przepisie naruszenia dotyczą wykonywania obowiązków określonych w art. 54 ust. 1 u.f.p.. Ustawa o odpowiedzialności wprawdzie nie przesądza o konkretnej grupie osób, które miały podlegać odpowiedzialności w tym zakresie, jednak w art. 54 ust. 1 u.f.p. przesądzono, że obowiązki i odpowiedzialność w zakresie dokonywania wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych kierownik jednostki powierza głównemu księgowemu. Mało tego, omawiany przepis jest tak skonstruowany, że w jego rozumieniu powierzenie obowiązków w szczególności w tym zakresie jest czynnością konstytuującą w stosunku do głównego księgowego, bowiem „głównym księgowym jednostki sektora finansów publicznych (...) jest pracownik, któremu kierownik jednostki powierza obowiązki i odpowiedzialność (...).”

Do głównego księgowego należy więc praktyczna realizacja systemu kontroli finansowej. Efektem wykonania kontroli przez głównego księgowego jest złożenie lub odmowa złożenia podpisu na dokumentach dotyczących poszczególnych operacji gospodarczych i finansowych. W toku kontroli podejmuje on decyzje w sprawie zastrzeżeń do przedstawionej przez właściwych rzeczowo pracowników oceny prawidłowości merytorycznej tej operacji i jej zgodności z prawem, a także kompletności oraz formalno-rachunkowej rzetelności i prawidłowości dokumentów dotyczących operacji, jak również zapewnia, że zobowiązania wynikające z operacji mieszczą się w planie finansowym jednostki. Trzeba pamiętać, że dowodem wykonania przez głównego księgowego obowiązków kontrolnych jest złożenie podpisu. Jeżeli kontrola zakończy się wynikiem negatywnym i odmową złożenia podpisu, to przepisy u.f.p. wymagają pisemnego zawiadomienia kierownika jednostki.

Należy wskazać na związek przyczynowo-skutkowy wymagany dla wypełnienia znamion omawianego czynu. Niezgodne z przepisami działanie lub zaniechanie osoby wykonującej kontrolę wstępną będzie stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych dopiero wtedy, gdy:

1) nastąpi dokonanie wydatku powodującego przekroczenie kwoty wydatków ustalonej w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych lub zaciągnięcie zobowiązania niemieszczącego się w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych,

2) nielegalne działanie lub zaniechania w ramach kontroli wstępnej przyczyni się do tego.

Przepis nie wymaga, aby wskazane, niezgodne z przepisami dokonanie wydatku lub zaciągnięcie zobowiązania nosiło znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Art. 18c. [Niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków w zakresie kontroli zarządczej]

1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce sektora finansów publicznych, jeżeli miało ono wpływ na:

1) uszczuplenie wpływów należnych tej jednostce, Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego;

2) dokonanie wydatku powodującego przekroczenie kwoty wydatków ustalonej w planie finansowym jednostki;

3) zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych;

4) niewykonanie w terminie zobowiązania jednostki, w tym obowiązku zwrotu należności celnej, podatku, nadpłaty lub nienależnie opłaconych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne;

5) udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych;

6) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących formy pisemnej umowy, okresu, na który umowa może być zawarta, lub w przypadku wniesienia odwołania – terminu jej zawarcia;

7) niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych;

8) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych określających przesłanki unieważnienia tego postępowania;

9) zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi;

10) zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczących formy pisemnej umowy, okresu, na który umowa może być zawarta, lub w przypadku wniesienia skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – terminu jej zawarcia;

11) odwołanie postępowania o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi z naruszeniem przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi;

12) dokonanie, w zakresie gospodarki finansowej lub w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub przygotowaniu tego postępowania albo w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi, czynności naruszającej dyscyplinę finansów publicznych przez osobę nieupoważnioną do wykonania tej czynności;

13) działanie lub zaniechanie skutkujące zapłatą ze środków publicznych kary, grzywny lub opłaty stanowiącej sankcję finansową, do których stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

2. Przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do należności, o których mowa w art. 5 ust. 3.

komentarz

Pojęcie kontroli zarządczej zostało wprowadzone do systematyki pojęciowej finansów publicznych 1 stycznia 2010 r., w związku z wejściem w życie dwóch ustaw: ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych oraz ustawy z 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 z późn. zm.).

To dyspozycje zawarte w tej drugiej ustawie pozwoliły na wprowadzenie do u.o.n.d.f.p. pojęcia „kontrola zarządcza” poprzez zapisy art. 65 pkt 1 i 9. Ustawodawca dokonał dość prostego zabiegu polegającego na zastąpieniu słów „kontrola finansowa” słowami „kontrola zarządcza”. Zmiana ta mogłaby się wydawać zmianą o małej skali i niewielkich konsekwencjach. Niemniej jednak kontrola zarządcza zdefiniowana w art. 68 u.f.p. przesądza w sposób jednoznaczny, że ta z pozoru drobna zmiana semantyczna oznacza niemal rewolucyjne skutki dla sposobu funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych. Ustawodawca, określając w art. 68 ust. 1 u.f.p. co rozumie pod pojęciem „kontrola zarządcza”, przesądził jednoznacznie, jaki styl kierowania jednostką sektora finansów publicznych jest przez niego wymagany.

Osobą odpowiedzialną w jednostce za jakość funkcjonowania kontroli zarządczej są odpowiedni minister w kierowanych przez niego działach, wójt, burmistrz, prezydent, zarząd jednostki w j.s.t. oraz odpowiedni kierownik jednostki sektora finansów publicznych.

Kontrola zarządcza ma być adekwatna, skuteczna i efektywna. Z treści art. 18c u.o.n.d.f.p. wynika jednoznaczna intencja ustawodawcy wymuszenia na kierowniku jednostki wywiązania się z nałożonego w u.f.p. obowiązku w zakresie kontroli zarządczej i to w sposób należyty. Zaniechanie w tym zakresie bądź słaba jakość pracy kierownika jednostki, jeżeli jej skutkiem są zdarzenia, które prowadzą do uszczerbku w finansach publicznych albo do poważnego naruszenia obowiązków, powinny być penalizowane.

Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych kierownika jednostki w związku z jego obowiązkami w zakresie kontroli zarządczej, ustawodawca oparł na założeniu, że zachodzi związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy trzynastoma czynami opisanymi w omawianym artykule a zaniechaniem lub nienależytym wykonaniem przez niego swoich obowiązków w tym zakresie. Zdarzenia (czyny), do których miałaby być przypisana odpowiedzialność kierownika, to naruszenia norm zawartych w trzech ustawach: ustawie o finansach publicznych(pkt 1, 2, 3, 4, 12, 13); w ustawie o zamówieniach publicznych (pkt 5, 6, 7, 8, 12) i w ustawie koncesyjnej (pkt 9, 10, 11, 12).

Gdyby założyć, że równocześnie zostaną wykryte w danej kontrolowanej jednostce wszystkie opisane w art. 18c czyny, to jawi się obraz jednostki całkowicie zaniedbanej przez własnego kierownika. Ustawodawca, formułując art. 18c, dążył do tego, aby skutkiem stosowania modelu zarządzania opartego na kontroli zarządczej było utrzymanie w tych obszarach wysokiego poziomu przestrzegania przepisów ww. trzech ustaw i aby te obszary stały się oczkiem w głowie każdego kierownika. W praktyce powinno to oznaczać, że kierownik w sposób usystematyzowany podejmie czynności kontrolne nakierowane co najmniej na obszary objęte art. 18c. Nasuwa się dość jednoznaczna konstatacja, że w tych działaniach kierownik powinien posługiwać się standardami kontroli zarządczej opracowanymi przez ministra finansów i ogłoszonymi w Komunikacie nr 23 z 16 grudnia 2009 r. w sprawie standardów kontroli zarządczej dla sektora finansów publicznych, ponieważ ustawodawca wyraźnie życzy sobie, żeby styl zarządzania wszystkimi jednostkami sektora finansów publicznych był jednolity i spójny, porównywalny i jednorodny metodologicznie, a zatem dość łatwo weryfikowalny.

Dysponowanie przez kierownika jednostki stosowną dokumentacją: procedury wewnętrzne, protokoły kontroli, rejestr ryzyk, oświadczenia o stanie kontroli zarządczej, aktualny statut, regulamin organizacyjny czy aktualne zakresy czynności, to nic innego, jak zbiór wewnętrznych dokumentów, w oparciu o które kierownik jednostki może z łatwością wykazać, że nie tylko wywiązał się z obowiązku kontroli zarządczej, ale uczynił to w sposób należyty. Przy czym należy tu uczynić założenie, że cała wytworzona i istniejąca dokumentacja odzwierciedla faktyczne, rzetelne działanie kierownika.

Autorzy komentarza:

Mateusz Winiarz – redakcja merytoryczna

Wanda Chmielowska – art. 5

Barbara Fabin – art. 5, 17a

Aneta Gil – art. 18a

Alicja Juszczyk – art. 6, 10, 16

Jolanta Machowska – art. 14

Stanisława Szlachta – art. 7, 18

Marek Błasiak – art. 19

Janusz Kot – art. 18c

Wojciech Lachiewicz – art. 8, 9

Mirosław Legutko – art. 11, 15

Mateusz Winiarz – art. 1, 2, 3, 4, 4a, 12, 13,17, 18 pkt 2, 18b

30 maja zostanie opublikowana II część komentarza

1. M. Bańko red., Inny słownik języka polskiego, Warszawa: PWN, 2000, t. I, str. 342.

2. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, Wydawnictwo Oficyna 2008.

3. Art. 42 ust. 5 U.f.p. dodany został w wyniku nowelizacji tej ustawy dokonanej przepisem art. 7 ustawy z 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 240, poz. 1429) i obowiązuje od 11 lutego 2012 r. W stanie prawnym obowiązującym do 11 lutego 2012 r. tego rodzaju obowiązek był wyraźnie wyartykułowany wyłącznie w stosunku do państwowych jednostek budżetowych (vide art. 14 ust. 1 rozporządzenia ministra finansów z 7 grudnia 2010 r. w sprawie sposobu prowadzenia gospodarki finansowej jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych – Dz.U. nr 241, poz. 1616).

4. W stanie prawnym do 11 lutego 2012 r. tego rodzaju obowiązek był wyraźnie wyartykułowany wyłącznie w stosunku do państwowych jednostek budżetowych (vide art. 14 ust. 1 rozporządzenia ministra finansów z 7 grudnia 2010 r.).

5. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa ..., str.44.

6. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa ...

7. szerzej: L. Lipiec-Warzecha, Ustawa ...

8. por. U. Kalina-Prasznic (red.), Encyklopedia prawa, Beck 2004.

9. A. Zawiszowski, Opóźnienie, zwłoka i ich skutki, Gazeta Podatnika, 4 stycznia 2007 r.

10. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa ..., str. 236.

11. R. Szostak, „Kryteria oceny ofert”, Zamówienia publiczne DORADCA Nr 9/2003.

12. Aktualny adres internetowy strony http://simap.eu.int .